Voor aandeelhouders en leveranciers.

15.02.2018

Nu de Minister van Rechtsbescherming inzake de pre pack wetgeving (WCO I) recent zelf aan de Eerste Kamer heeft verzocht om aanhouding van dat wetsvoorstel ten gevolge van het Smallsteps arrest (nadat door zijn voorgangers juist herhaaldelijk werd aangedrongen op afhameren door de Eerste Kamer), is over het verdere verloop van de wetgeving rondom de pre pack en/of overgang van onderneming nog niet veel te zeggen.

Wel zijn er drie andere hot topics het vermelden waard voor aandeelhouders en leveranciers.

 

Impact op leveranciers en aandeelhouders

Wetsvoorstel onderhands akkoord

Al langer is bekend dat de wetgever met een voorstel zou komen ter bevordering van een onderhands akkoord buiten het faillissement. Eerst heette dit nog de WCO II, maar recent is het wetsvoorstel gewijzigd en omgedoopt in de Wet Homologatie Onderhands Akkoord buiten faillissement (WHOA). Homologatie wil zeggen: het verlenen van een rechterlijke goedkeuring van het akkoord, waardoor het door de rechter ook aan weigeraars dwingend kan worden opgelegd. 

Inmiddels is de maatschappelijke consultatieronde op het wetsvoorstel afgerond en er wordt nu de laatste hand gelegd aan het wetsvoorstel. Kort gezegd geeft het wetsvoorstel vorm aan het wettelijk afdwingbare – onderhands – akkoord. Het doel is om het akkoord zo vorm te geven dat daarmee faillissementen of surseances van betaling kunnen worden voorkomen. Het wetsvoorstel kent (nog) geen regeling om de meerwaarde die ontstaat door het akkoord gelijkelijk te verspreiden onder alle schuldeisers. In een veelvoud van de gevallen zullen de hoogst bevoorrechte schuldeisers – banken met zekerheidsrechten – aanspraak maken op (nagenoeg) de gehele opbrengst dus ook die meerwaarde. Hoewel de WHOA technisch bezien derhalve de opbrengst maximaliseert, is het dus nog zeer onzeker of het voordeel dat daarmee wordt bereikt, (eerlijk) wordt verdeeld over alle schuldeisers.

Doelstelling van de WHOA is dat het Nederlandse akkoord tevens de “concurrentie” aankan met akkoorden onder buitenlandse rechtstelsels. In dat kader wordt ook voorgesteld dat niet alleen de (noodlijdende) vennootschap zelf een akkoord kan aanbieden, maar dat ook een schuldeiser dat akkoord kan aanbieden als de vennootschap daar zelf niet toe overgaat. Onder het motto: wie niet luisteren wil, moet maar voelen. Het initiatief voor dat akkoord zal/kan dus ook liggen bij de partij die er wijzer van wordt.

Dat is begrijpelijk, maar men moet zich wel beseffen dat het WHOA-akkoord niet alleen schuldeisers kan binden maar ook aandeelhouders kan dwingen om hun aandelen in te leveren of te (laten) verwateren.  

 

Verpanding van vorderingen  

Wetsvoorstel in het kader van het verpandingsverbod

Vanwege een wens van de Nederlandse Vereniging van Banken alsook MKB Nederland is wetgeving in de maak die zou moeten voorkomen dat vorderingen niet meer onverpandbaar kunnen worden gemaakt (door een afspraak tussen de crediteur en de debiteur voordat de vordering ontstaat). Zij hebben op dit moment nog wel deze contractsvrijheid.

Feitelijk zal met deze wetgeving een einde komen aan het verpandingsverbod in contracten die worden beheerst door Nederlands recht.

De Minister stelt dat een dergelijk verpandingsverbod de mogelijkheden van kredietverlening aan MKB-bedrijven verkleint, aangezien een dergelijke vordering niet bevoorschot zou kunnen (lees: willen) worden door de financiers. De maatschappelijke consultatieronde voor deze wetgeving moet nog worden “geopend”.

Het zou goed zijn als in die consultatie ook wordt betrokken de analyse in hoeverre het verpandingsverbod nu een “factor van formaat” is in het kader van de kredietverlening. Tevens zou het goed zijn als meetbaar wordt gemaakt of met het schrappen van het verpandingsverbod de kredietverlening daadwerkelijk ook zal verruimen.

 

Overdracht van vorderingen (op klanten) door banken

De Van Lanschot-uitspraken

Overdracht en verpanding van vorderingen zijn voor banken – als bedrijf  – ook op een andere manier regelmatig in het nieuws. Namelijk ten aanzien van de vraag of de klanten van die banken in alle gevallen gedwongen zijn om zich een overdracht van de kredietrelatie te laten welgevallen.

Die vraag is een aantal keren aan de lagere rechter voorgelegd in het kader van de overdracht van een omvangrijk pakket NPL’s (non-performing loans) door Van Lanschot aan een koper.

Eind 2017 oordeelde de rechter (in één van de meerdere zaken) dat de banken zich niet in alle gevallen kunnen beroepen op de gevolgen van die overdracht van de hele contract tussen de bank. Dat was een behoorlijke streep door de rekening voor de banken.

Voorlopig, want de hogere rechters moeten nog uitmaken of die uitspraak zo blijft staan. De regel is dat in de tussentijd de kort geding rechters zich moeten conformeren aan zo’n uitspraak. Op 13 februari jl. heeft een kort geding rechter bepaald dat het oordeel van de normale rechter weliswaar door hem (als kort gedingrechter) moet worden gevolgd, maar dat dat “volgen” niet geldt als alleen een enkele overdracht van de vordering in dispuut is in plaats van de overdracht van de hele rechtsverhouding tussen de klant en de bank.

Het lijkt erop dat deze (in de ogen van de klant) nogal gewrongen redenering van de voorzieningenrechter tegen de randen van het mogelijke aan schuurt. Omdat in de eerdere uitspraak het scharnier van het oordeel besloten lag in de toepasselijkheid van het gehele “contract” en de algemene bankvoorwaarden, zou het echter ook zomaar kunnen zijn dat dit oordeel standhoudt.  

 

Tot slot

Volgens prof. S.C.J.J. Kortmann, één van de iconen van het Nederlandse Faillissementsrecht, realiseren de Nederlandse banken gemiddeld tot ca. 89,3%, bijna een mondiaal record, terwijl de concurrente crediteuren het moeten doen met een opbrengst van circa 1,6% tot 5,3%. Men zou dus denken dat er weinig te verbeteren valt aan de zekerheidspositie van banken. Maar die notie leeft niet overal.

Onder dat gesternte zullen leveranciers hun vorderingspositie steeds scherper in de gaten gaan houden. Of de wetgeving dan ook in zijn totaliteit zal bijdragen aan een toenemende liquiditeit van ondernemingen, is nog niet te zeggen.

Wat betreft de aandeelhouders: ook voor hen geldt dat zij zich zullen wapenen tegen een al dan niet terechte onteigening.

In de nabije toekomst zal tijdig strategisch handelen meer dan ooit onvermijdelijk zijn. Het is te hopen dat ons bedrijfsleven daarbij gebaat is.  

Voor vragen over het voorgaande kunt u zich wenden tot: mr. R.C.M. van Moorsel.