Bereik ons

Contactgegevens HerikVerhulst

Tel: +31 10 41 000 55

Email: info@herikverhulst.nl

Contactformulier: Klik hier

Adres:
“Wilhelminatoren”
Wilhelminaplein 16
3072 DE Rotterdam

Contactgegevens Herik & Verhulst

Tel: 010 41 000 55

Email: info@herikverhulst.nl

Contactformulier: Klik hier

Adres: Klik hier

Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA): een nieuw instrument voor bedrijven in zwaar weer

De WHOA treedt op 1 januari 2021 in werking. De WHOA maakt het mogelijk om, buiten een formele insolventieprocedure, de schulden van een schuldenaar te herstructureren. Het instrument hiervoor is een onderhands (dwang-)akkoord. Na goedkeuring van de rechtbank (homologatie) zal een dergelijk akkoord ook (groepen van) onwillige schuldeisers/aandeelhouders binden. Het voornaamste doel van het WHOA-akkoord is het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na herstructurering van de schulden weer financieel gezond is. De WHOA kan ook gebruikt worden voor de liquidatie buiten faillissement van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft.

Belangrijk is dat het nu al mogelijk is om een (dwang-)akkoord volgens de kaders van de WHOA voor te bereiden en dit vervolgens kort na 1 januari 2021 ter goedkeuring aan de rechter voor te leggen.

In aanvulling op onze eerder toegestuurde ‘one-pager’, gaan wij in deze nieuwsbrief dieper in op de belangrijkste elementen van de WHOA en op de positie van de belangrijkste stakeholders bij toepassing van de WHOA.

       1. Belangrijkste elementen   

       De belangrijkste elementen van de WHOA zijn de volgende:  

  • Initiatief: Het initiatief voor de aanbieding van een akkoord zal – naar onze verwachting – in de meeste gevallen door de schuldenaar (het bedrijf in moeilijkheden) zelf worden genomen, maar ook schuldeisers, aandeelhouders, een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging kunnen een WHOA-traject starten. Voor toegang tot de WHOA is vereist dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het “redelijkerwijs aannemelijk is dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden” (de “pre-insolvente toestand”).
  • Herstructureringsdeskundige: Als het akkoord niet wordt geïnitieerd door de schuldenaar zelf, dan moet de partij die het WHOA-traject start de rechtbank verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De herstructureringsdeskundige zal de mogelijkheden voor een akkoord onderzoeken en, als daarvoor gronden zijn, een akkoord aanbieden. Overigens kan ook de schuldenaar zelf de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te stellen. De herstructureringsdeskundige dient zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren en wordt betaald door de schuldenaar of de gezamenlijke schuldeisers.
  • Openbaar of besloten: De WHOA kent een openbare variant, waarbij in het insolventieregister wordt vermeld dat de schuldenaar gebruik wil maken van de WHOA, en een besloten variant waarbij uitsluitend de rechtbank en partijen die bij de totstandkoming van het akkoord zijn betrokken worden geïnformeerd over de (beoogde) toepassing van de WHOA. In het laatste geval wordt dus niet (officieel) publiek bekendgemaakt dat de WHOA wordt toegepast.
  • Beschikking over vermogen: tijdens de toepassing van de WHOA blijft de schuldenaar – anders dan in surseance en faillissement – zelf volledig beschikkingsbevoegd over zijn vermogen.
  • Doelgroep akkoord: het akkoord kan zien op concurrente crediteuren en – anders dan nu in surseance en faillissement het geval is – op crediteuren met een zekerheidsrecht (zoals pand- en hypotheekrechten, vaak banken), preferente crediteuren (zoals de Belastingdienst en het UWV) en aandeelhouders. Het is niet nodig dat alle schulden/schuldeisers in het akkoord worden betrokken; er mogen (groepen) crediteuren/aandeelhouders buiten het akkoord worden gelaten, die dan ook niet aan het akkoord zijn gebonden. Het akkoord kan niet zien op werknemers.
  • Inhoud akkoord: de aanbieder heeft veel vrijheid in wat hij aanbiedt, bijvoorbeeld een korting (haircut), uitstel van betaling of omzetting van schulden in eigen vermogen (debt-for-equity swap).
  • Wijzigen of beëindigen van overeenkomsten: voorafgaand aan het akkoord kan aan de wederpartij(en) van bezwarende overeenkomsten een voorstel worden gedaan om de overeenkomst te wijzigen. Als de wederpartij daar niet mee instemt, kan worden overgegaan tot opzegging van een dergelijke overeenkomst, mits het akkoord wordt gehomologeerd en de rechtbank toestemming geeft tot eenzijdige opzegging. De eventuele daarmee samenhangende (schadevergoedings-)vorderingen kunnen vervolgens worden meegenomen in het akkoord.
  • Stemming: het akkoord wordt ter stemming voorgelegd aan partijen van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd. Schuldeisers en aandeelhouders zullen bijna altijd in verschillende klassen worden ingedeeld. Er is een meerderheid van ten minste twee derde van het totale bedrag aan vorderingen/aandelen per klasse nodig voor instemming van die klasse. In beginsel moeten alle klassen instemmen met het akkoord, maar via de rechter is het mogelijk om klassen die niet hebben ingestemd, toch aan het akkoord te binden (cross class cram down).
  • Afwijzingsgronden: Na de stemming over het akkoord kan een verzoek tot homologatie worden ingediend (waardoor ook onwillige schuldeisers gedwongen zouden kunnen worden om in het akkoord mee te gaan). De WHOA kent verschillende gronden die leiden tot afwijzing van een dergelijk verzoek, waarbij geldt dat de rechter een verzoek zowel ambtshalve als op een daartoe strekkend verweer van een schuldeiser kan afwijzen. Voorbeelden van afwijzingsgronden zijn het niet verschaffen van de juiste en/of voldoende informatie, een onjuiste verdeling van de ondernemingswaarde onder de (kleine) schuldeisers en het niet – binnen gestelde kaders – aanbieden van de mogelijkheid om voor contante betaling te kiezen.
  • Klachtplicht: de schuldeiser, aandeelhouder of wederpartij die een afwijzingsgrond ontdekt, moet daar tijdig op wijzen, anders vervalt het recht later nog een beroep op die grond te doen. Alertheid en snel handelen is dus geboden.
  • Afkoelingsperiode: de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kan een afkoelingsperiode verzoeken (van in totaal maximaal 8 maanden), om de ongestoorde voortgang van de onderneming te garanderen tijdens de periode dat het aanbieden van een akkoord wordt onderzocht.
  • Waardering: voor homologatie van het akkoord is onder andere van belang dat de waarde van de onderneming op de juiste manier wordt verdeeld onder de doelgroep van het akkoord. Belangrijke waardebegrippen onder de WHOA zijn de liquidatiewaarde (waarde in faillissement) en de reorganisatiewaarde (waarde na herstructurering).

2. De WHOA en de bestuurder

De verwachting is dat het initiatief om een WHOA-traject te starten veelal door het bestuur zal worden genomen. Het onderzoeken en benutten van de mogelijkheden van een WHOA-traject past binnen een zorgvuldige taakuitoefening van de bestuurder. Voor het aanbieden van een akkoord en voor de uitvoering van een gehomologeerd akkoord heeft het bestuur geen toestemming nodig van de aandeelhouders. Statutaire bepalingen en/of bepalingen in aandeelhoudersovereenkomsten die anders bepalen, worden door de wet opzij gezet. De reden daarvoor is dat het akkoord ook de rechten van aandeelhouders kan wijzigen, waardoor het onwenselijk is dat zij de aanbieding van een akkoord kunnen beletten.

Het is mogelijk dat niet het bestuur, maar de herstructureringsdeskundige – zonder medewerking van het bestuur – een akkoord aanbiedt en ter homologatie voorlegt aan de rechtbank. Van belang is dat bestuurders verplicht zijn om de herstructureringsdeskundige van alle relevante informatie te voorzien en de medewerking te verlenen die de herstructureringsdeskundige nodig heeft voor zijn taakvervulling. Ook als zij het akkoord niet aanbieden, kunnen zij dus wel een belangrijke rol hebben bij de voorbereiding daarvan.

Bij kleinere schuldenaren heeft de herstructureringsdeskundige echter de instemming van het bestuur nodig voor de aanbieding van een akkoord en de indiening van een verzoek tot homologatie van een akkoord. Het bestuur mag die instemming niet zonder goede reden weigeren, anders kan de rechter die instemming alsnog geven.

        3. De WHOA en de aandeelhouder

Voor aandeelhouders heeft de WHOA meerdere kanten. Daarbij moet bedacht worden dat aandeelhouders in de rangorde van “schuldeisers” normaliter helemaal achteraan staan.

Enerzijds biedt de WHOA aandeelhouders de mogelijkheid om te proberen een naderend faillissement af te wenden door zelf een verzoek in te dienen om een hertstructureringsdeskundige benoemen. Aldus kan een WHOA-traject – als alternatief voor een surseance of faillissement – de totale vernietiging van aandeelhouderswaarde voorkomen. Anderzijds kan een akkoord waarbij schulden worden omgezet in aandelen en/of certificaten tot (grootschalige) verwatering van aandelen leiden. Het is daarom niet ondenkbaar dat de WHOA door bepaalde schuldeisers zal worden ingezet als instrument om aandeelhouders onder druk te zetten met als ultieme sanctie deze aandeelhouders tegen hun wil te ‘onteigenen’.

Indien een onderneming niet enkel in zwaar weer verkeert, maar tevens sprake is van een conflictsituatie tussen het bestuur en de aandeelhouders, is denkbaar dat de WHOA over en weer als pressiemiddel wordt gebruikt. Daarvoor is wel vereist dat redelijkerwijs aannemelijk is dat de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Zoals hiervoor aangegeven, worden statutaire bepalingen of bepalingen in aandeelhoudersovereenkomsten die het bestuur beletten een akkoord aan te bieden door de wet opzij gezet. Het bestuur kan dus zonder instemming van aandeelhouders een akkoord aanbieden of een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige indienen.

        4. De WHOA en de schuldeiser / leverancier

Een WHOA-akkoord zal vaak een grote impact hebben op de positie van de ‘gewone’ schuldeiser (een schuldeiser zonder voorrecht of zekerheidsrecht). Zo kan in het kader van een akkoord bijvoorbeeld een voorstel worden gedaan om lopende afspraken te wijzigen of maar een deel van de openstaande vordering te betalen. Het is ook mogelijk dat de ‘gewone’ schuldeiser weinig tot niets merkt van een herstructurering onder de WHOA. Dat kan bijvoorbeeld als het akkoord alleen betrekking heeft op de bepaalde financiers met zekerheden en het akkoord via een besloten akkoordprocedure tot stand komt. De aanbieder van het akkoord heeft bij de inhoud daarvan de nodige vrijheid; het is aan de schuldeiser om te bepalen of het aanbod acceptabel is.

Voor “kleine” schuldeisers geldt dat deze (behoudens zeer bijzondere omstandigheden) in ieder geval recht hebben op minimaal 20% van hun vordering. Vergeleken met een faillissement waarin concurrente schuldeisers vaak volledig achter het net vissen, is dat – relatief gezien – een aanzienlijk sterkere positie. Het is daarom van belang om bij de voorbereiding van het akkoord na te gaan of een crediteur als ‘kleine’ schuldeiser geldt en te bevorderen dat deze (in ieder geval) dit percentage ontvangt. Deze wettelijke minimumnorm laat overigens onverlet dat er redenen kunnen zijn waaronder er een hoger bedrag aan de kleine crediteur toe moet komen.

Schuldeisers met doorlopende contracten (bijvoorbeeld verhuurders) kunnen worden geconfronteerd met een wijziging of beëindiging van de geldende afspraken. Dit kan bijvoorbeeld bestaan uit beëindiging van het huurcontract of verlaging en/of verkorting van de huur. De openstaande schuld en een uit de beëindiging voortvloeiende (schadevergoedings-)vordering zullen dan als gewone vordering moeten meedoen in het akkoord. Dat zou kunnen betekenen dat er op die vorderingen geen of maar een beperkt deel zal worden betaald.

Bij doorlopende contracten is voorts van belang dat uit de WHOA volgt dat leveranciers onder omstandigheden gedwongen kunnen worden om door te leveren. Dit hoeft echter alleen maar als ten aanzien van die leveringen zekerheid voor betaling (bijvoorbeeld door vooruitbetaling en/of het stellen van een bankgarantie) wordt gesteld. Als dat is gebeurd kan geen beroep worden gedaan op een opschortingsrecht vanwege niet betaalde bedragen uit het verleden.

Opmerking verdient nog dat een schuldeiser tijdens een WHOA-traject de rechten kan uitoefenen die deze ook in een faillissement ten dienste zouden hebben gestaan, zoals bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud of het recht van reclame. Het uitoefenen daarvan kan echter worden doorkruist door een afkoelingsperiode van maximaal 8 maanden. Hierdoor is het mogelijk dat deze rechten tijdelijk niet uitgeoefend kunnen worden. Bij de afwikkeling zal evenwel met die rechten in positieve zin rekening moeten worden gehouden.

Indien een akkoord in het kader van de WHOA wordt aangeboden, is het steeds zaak om zo snel mogelijk te onderzoeken of de met het akkoord voorgestelde herstructurering daadwerkelijk redelijk en gebalanceerd is. Bij het aanbieden van het akkoord zou de neiging kunnen bestaan om de te verdelen waarde van de onderneming te laag te stellen, of niet conform de gestelde kaders te verdelen. Mede aan de hand van de op grond van de WHOA aan schuldeisers te verschaffen informatie kan dit worden gecontroleerd. Aangezien de WHOA een ‘klachtplicht’ bevat, dient de schuldeiser alert te zijn en eventuele bezwaren tijdig te melden om er een beroep op te kunnen doen. Het is aan de schuldeiser om zo spoedig mogelijk diens standpunt te bepalen en dit duidelijk te maken. Het is mogelijk daarbij met andere (gelijkgestemde) schuldeisers op te trekken. De schuldeiser kan zich tegen het akkoord verzetten door bij stemming tegen te stemmen, maar de WHOA biedt tevens verschillende gronden om de rechterlijke homologatie te verhinderen.

        5. De WHOA en de (bedrijfsmatige) financier en zekerheidsgerechtigde

De WHOA bevat een aantal bepalingen die specifiek ingaan op de positie van (bedrijfsmatige) financiers met zekerheidsrechten, bijvoorbeeld ter zake van de klassenindeling en afwijzingsgronden voor homologatie.

Voor de financier zal steeds relevant zijn wat de (liquidatie-)waarde van zijn zekerheden is. In een situatie waarin de waarde van de zekerheidsrechten van de financier onvoldoende is om zijn vordering te dekken, wordt de financier slechts voor het deel van zijn vordering dat gedekt is door de zekerheidsrechten in een klasse van schuldeisers met voorrang ingedeeld. Voor het deel dat de vordering niet gedekt is, zal de schuldeiser worden ingedeeld in een klasse van schuldeisers zonder voorrang. Om te bepalen welk deel van de vordering in welke klasse wordt opgenomen moet – kernachtig weergegeven – bepaald worden welke waarde de zekerheidsrechten hebben. Daarbij dient te worden uitgegaan van de waarde daarvan als er sprake zou zijn van een faillissement (liquidatiewaarde). De financier zal daardoor voor dat deel van zijn vordering onderworpen zijn aan nadeligere gevolgen van het akkoord dan het deel dat wel gedekt is.

Een van de uitgangspunten onder de WHOA is dat aan crediteuren de optie moet worden geboden van een uitkering in contanten, zoals zij die naar verwachting in faillissement hadden gekregen. Een belangrijke beperking is echter dat dit uitgangspunt niet geldt voor bedrijfsmatige financiers met zekerheidsrechten. Aan hen behoeft die optie niet te worden geboden. Zij kunnen dus, min of meer, gedwongen worden om de schuldenaar door te financieren. Wel geldt dat financiers niet kunnen worden gedwongen mee te doen in een akkoord waarin hun vordering uitsluitend wordt omgezet in aandelen en/of certificaten. Als een financier zou blijven doorfinancieren, zullen (veelal) de zekerheidsrechten in stand blijven en dient er sprake te zijn van een marktconforme vergoeding voor de financiering, waardoor de gevolgen in de praktijk beperkt zullen zijn.

        6. De WHOA en de werknemer

De WHOA bevat geen bepalingen die zien op de reorganisatie van het (bestaande) personeelsbestand. Een akkoord in het kader van de WHOA kan geen wijzigingen in de door werknemers opgebouwde rechten aanbrengen. De rechten van werknemers blijven dus onverkort in stand.

De WHOA biedt waarschijnlijk onvoldoende soelaas in situaties waarin (te) hoge personeelslasten (een belangrijk onderdeel van) de oorzaak van de financiële problemen vormen. In dergelijke situaties zal vooraf, gelijktijdig of kort na het aanbieden van een akkoord op reguliere wijze een personeelsreorganisatie dienen plaats te vinden. De aanbieding van het akkoord en de personeelsreorganisatie zijn in een dergelijk geval nauw verbonden. Deze trajecten dienen dan ook goed op elkaar te worden afgestemd.

Voor werkgevers is ten slotte van belang dat werknemers met de WHOA de mogelijkheid krijgen om via de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging het aanbieden van een akkoord via een herstructureringsdeskundige te initiëren.

Contact

Voor vragen en/of opmerkingen kunt u contact opnemen met ons team Herstructurering en Insolventie.