Wat zijn nu de mogelijkheden en risico’s bij het werken met ZZP’ers, is het antwoord door Deliveroo bezorgd?

Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin antwoord wordt gegeven op de vraag of de fietskoeriers van Deliveroo als ZZP’er of als werknemer maaltijden bezorgden. De Hoge Raad was duidelijk: het zijn/waren werknemers. Door arbeidsrechtjuristen werd lang uitgekeken naar deze uitspraak, maar verandert er nu iets voor de praktijk of voor de positie van ZZP’ers?

In Nederland zijn (ongeveer) 1,4 miljoen ZZP’ers. In veel gevallen is het onderscheid tussen een werknemer en een ZZP’er niet meer te maken. Twee werkenden kunnen naast elkaar exact hetzelfde werk doen waarbij een derde geen enkel onderscheid ziet, maar de juridische positie als dag en nacht verschilt. Om een veelvoud aan politieke redenen acht de regering dit onwenselijk en daarom staat het ‘ZZP-dossier’ hoog op de politieke agenda. Nog dit jaar zouden er wetsvoorstellen ingediend moeten gaan worden om meer duidelijkheid te krijgen over de verhouding tussen werknemers en ZZP’ers. Het zal waarschijnlijk nog wel even duren voordat een dergelijke wet er daadwerkelijk is. De regering streeft naar duidelijkheid per 1 januari 2025. Tot dat moment zal de vraag of een arbeidsrelatie kwalificeert als een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst een belangrijke discussie blijven. Met het arrest van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad enkele bruikbare handvatten gegeven om die beoordeling vorm te geven.

Beoordelen in twee stappen

In november 2020 heeft de Hoge Raad al duidelijk gemaakt dat bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht (de ‘kwalificatievraag’) er twee opvolgende toetsen moeten plaatsvinden.

Fase 1: Vaststellen welke rechten en plichten partijen over en weer zijn overeengekomen. Hierbij kan niet alleen worden uitgegaan van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract. Er moet ook worden gekeken welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (‘wat staat er op papier en wat heeft men hier nu mee bedoeld?’). Hierbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis partijen hebben of zouden moeten hebben.

Fase 2: Op basis van de in fase 1 vastgestelde rechten en plichten moet getoetst worden aan de criteria van art. 7:610 BW (de arbeidsovereenkomst):

1. (verplichting tot het betalen van) loon
2. (verplichting tot verrichten van) arbeid
3. bestaan van een gezagsverhouding
4. gedurende een zekere tijd

Voor deze tweede fase is het niet van belang of partijen nu wel of niet de bedoeling hadden om de overeenkomst onder het arbeidsrechtelijke kader te laten vallen. Oftewel: “Als iets eruitziet als een eend, zwemt als een eend en kwaakt als een eend, dan is het waarschijnlijk een eend.”

De meeste discussie bestaat in de praktijk over het derde criterium: de gezagsverhouding. Een opdrachtgever mag namelijk ook instructies geven aan de opdrachtnemer. De vraag doet zich dan voor of er instructies kunnen worden gegeven (opdrachtrelatie) of dat er een gezagsverhouding is (arbeidsovereenkomst).

Wel of geen arbeidsovereenkomst

In het Deliveroo arrest van 24 maart 2023 is de Hoge Raad nader ingegaan op de hierboven genoemde Fase 2 van de kwalificatievraag. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt naar oordeel van de Hoge Raad af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn:

1. aard en duur van de werkzaamheden;
2. wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. inbedding van het werk én degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van opdrachtgever/werkgever (behoort het werk tot de core business van de onderneming? Zijn er eigen werknemers die hetzelfde werk doen?);
4. al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren (mag iemand zich vrij laten vervangen, is dit een reële optie en gebeurt dit ook?);
5. de wijze waarop de contractuele afspraken tussen partijen tot stand zijn gekomen (hebben partijen hierover onderhandeld? Is het een standaard overeenkomst? Wie heeft de afspraken en werkwijze opgesteld?);
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd (is hierover onderhandeld?);
7. de hoogte van deze beloningen;
8. loopt degene die de werkzaamheden verricht commercieel risico;
9. gedraagt degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer, bijvoorbeeld;
   • bij het verwerven van een reputatie,
   • bij acquisitie,
   • bij de fiscale behandeling,
   • gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie wordt of is gewerkt;
   • gezien de duur waarvoor men zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan de tussen partijen (op papier) gemaakte afspraken, hangt onder ander af van de mate waarin die afspraken daadwerkelijk betekenis hebben voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Kortom: je kan wel afspreken dat de werkende zich vrij mag laten vervangen maar als dit nooit voor komt of de eisen daarvoor heel hoog zijn, komt aan die afspraak maar beperkt gewicht toe voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ook heeft de Hoge Raad benoemd dat als een werkende de vrijheid heeft zich te laten vervangen, of de vrijheid heeft een oproep te weigeren, dit niet betekent dat er geen sprake is of kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Bij een oproepovereenkomst is die verplichting er ook niet altijd. Er moet gekeken worden naar de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt.

Verandert er nu veel voor de praktijk en moeten nu alle opdrachtovereenkomsten worden herzien?

De Hoge Raad heeft met deze uitspraak geen baanbrekende ontwikkelingen veroorzaakt. Voor een echte wijziging bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst wijst de Hoge Raad nadrukkelijk naar de wetgever. Wel heeft de Hoge Raad voor de praktijk enkele ‘nieuwe’ bruikbare gezichtspunten geïntroduceerd, of beter gezegd geformaliseerd.

Inbedding in de organisatie: In de arbeidsrechtelijke wandelgangen zong dit criterium al even rond, maar de Hoge Raad geeft nu aan dat dit criterium meeweegt bij de beoordeling, al is het niet doorslaggevend. Met dit criterium wordt in wezen bedoeld dat gekeken moet worden of het werk dat wordt uitgevoerd onderdeel is van de normale bedrijfsvoering van de organisatie. De schilderwerkzaamheden van schilder bij een advocatenkantoor zijn niet ingebed in de organisatie van het advocatenkantoor. De werkzaamheden van een verpleegkundige in een ziekenhuis zijn wel ingebed in de organisatie van het ziekenhuis.

Ook moet gekeken worden of de werkende is ingebed in de organisatie. Bij het hiervoor genoemde voorbeeld van de schilderwerkzaamheden zal de schilder niet ingebed zijn in de organisatie van het advocatenkantoor. Voor de zorgverlenende in het ziekenhuis wordt dit al lastiger. Voor een derde zal hier niet snel een onderscheid te zien zijn tussen een opdrachtnemer en een werknemer die hetzelfde werk doen.

Ondernemerschap: In Europeesrechtelijke rechtspraak speelde de vraag of iemand zich presenteerde als ondernemer al een rol. In Nederlandse rechtspraak nog niet. De Hoge Raad geeft nu aan dat dit echter wel van belang kan zijn. Ondernemerschap en werknemerschap in dezelfde juridische relatie zijn moeilijk met elkaar te rijmen. Als een ZZP’er, of iemand die werkt via een management BV, geen enkel ondernemersrisico loopt, alles eigenlijk wordt geregeld door de opdrachtgever en het werk ook nog eens is ingebed in de organisatie zou het zomaar eens kunnen zijn dat de Belastingdienst – op het moment dat de Belastingdienst eindelijk handhavend gaat optreden – tot de conclusie komt dat er sprake is van werknemerschap. Ook de ZZP’er kan dit mogelijk claimen, bijvoorbeeld bij ziekte of arbeidsongeval, of als bescherming tegen beëindiging van de overeenkomst.

Verder is voor de praktijk van belang dat de Hoge Raad duidelijk wijst op het belang van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Partijen kunnen op papier zetten wat zij willen, maar de waarde van die afspraken wordt uiteindelijk bepaald door wat partijen in de praktijk doen. Hier zit ook het belang voor de praktijk.

Overeenkomsten hoeven niet te worden herzien. Wel moet kritisch worden gekeken of de werkzame ZZP’ers wel echt ondernemers zijn, of zijn als je het van een afstand bekijkt toch werknemers?

Afrondend

Het is wachten op de wetgever om de verhoudingen tussen het hebben van een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst nader te regelen. Tot die tijd heeft de Hoge Raad met het arrest van 24 maart 2023 een duidelijk signaal afgegeven. Om te bepalen of sprake is van gezag moet worden gekeken naar alle relevante omstandigheden en voor het belang van wat partijen op papier hebben gezet moet gekeken worden naar wat partijen in de werkelijkheid doen.

Mocht u zich afvragen of de ZZP’ers die al jaren voor u werken, of willen gaan werken, wel echt ZZP’ers zijn en wat de mogelijkheden en risico’s zijn bij het werken met ZZP’ers, neem gerust contact met ons op, dan denken wij graag met u mee.

HerikVerhulst N.V.

Sectie Arbeidsrecht:

Arjen Kampherbeek E-mail | Profiel | 06-53388641	Helma van Dijk E-mail | Profiel | 06-11367770	Erick Hagendoorn E-mail | Profiel | 06-82360373
Laura Smit E-mail | Profiel | 06-33793451	Delano Bosman E-mail | Profiel | 06-82043840

Deze publicatie heeft slechts ten doel algemene informatie te verschaffen omtrent de daarin opgenomen onderwerpen en vormt geen juridisch advies in een concrete zaak. Deze publicatie is met zorgvuldigheid samengesteld, maar HerikVerhulst N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de inhoud van deze publicatie. Aansprakelijkheid kan uitsluitend worden aanvaard voor concrete op verzoek uitgebrachte juridische adviezen.