De Hoge Raad heeft op 25 augustus 2023 arrest gewezen in een procedure die door Kees van den Bergh, als curator van rederij Flinter, aanhangig was gemaakt tegen ING. De curator stelt zich op het standpunt dat ING, de huisbankier van Flinter, in de aanloop naar het faillissement van Flinter niet te goeder trouw heeft gehandeld bij het verrekenen van bedragen die op de bankrekeningen van Flinter binnenkwamen met de vordering die ING op Flinter had.
Flinter was een rederij die zo’n 70 zeeschepen exploiteerde. Vanaf 2008 werd Flinter getroffen door de gevolgen van de malaise in de scheepvaartsector. Er werden diverse herstructureringen doorgevoerd waarbij ING nauw betrokken was. Het lukte Flinter echter niet uit de financiële problemen te komen. In 2016 eiste ING het aan Flinter verstrekte krediet op met het faillissement van Flinter als onvermijdelijk gevolg.
Voorafgaand aan de opeising van het krediet had gedurende een lange periode uitvoerig overleg plaatsgevonden tussen Flinter en ING. In die periode betaalden de opdrachtgevers van Flinter de facturen op de bankrekeningen die Flinter aanhield bij de ING. De desbetreffende betalingen (die betrekking hadden op niet verpande vorderingen) werden vervolgens door ING verrekend met de vordering die ING had op Flinter uit hoofde van verstrekte kredieten.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het een bank niet meer is toegestaan te verrekenen als zij niet meer te goeder trouw is. De rechtsliteratuur was verdeeld over het antwoord op de vraag wanneer van die situatie sprake is. Mocht de bank niet meer verrekenen als zij wist dat het faillissement te verwachten was (de zogenaamde subjectieve wetenschap), of mocht dat ook niet meer als de bank behoorde te weten dat van die situatie sprake was (de objectieve wetenschap)? Voor de praktijk is het antwoord op deze vraag van groot belang om achteraf vast te kunnen stellen vanaf wanneer de bank niet meer mocht verrekenen en een curator het verrekende bedrag kan terugvorderen van de bank.
De curator stelt zich op het standpunt dat ING al geruime tijd voordat het faillissement van Flinter werd uitgesproken, behoorde te weten dat het faillissement te verwachten was en dat ING het gedurende deze periode verrekende bedrag moet terugbetalen, zodat dit onder alle schuldeisers verdeeld kan worden. ING nam het standpunt in dat zij niet wist dat het faillissement te verwachten was en dat dit onder meer volgde uit het feit dat de kredietverlening (voorlopig) werd voortgezet. De Rechtbank Amsterdam volgde ING en oordeelde dat het bij de vraag of ING te goeder trouw was ging om een subjectief weten en niet om een objectief behoren te weten.
In cassatie heeft de Hoge Raad op 25 augustus 2023 het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat het bij de vraag of de bank te goeder trouw was gaat, zoals door de curator was bepleit, om de objectieve wetenschap. De Hoge Raad heeft de zaak terugverwezen naar de Rechtbank Amsterdam, die nu, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad, moet beoordelen vanaf welk moment ING behoorde te weten dat het faillissement van Flinter te verwachten was. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.
Het door de Hoge Raad gewezen arrest is gunstig voor de schuldeisers van Flinter en geeft antwoord op een vraag die niet eerder aan de Hoge Raad was voorgelegd en waarover de meningen in de rechtsliteratuur verdeeld waren.