In geval van een faillissement kan de curator van een besloten vennootschap de formele bestuurders daarvan aanspreken voor het boedeltekort als sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Voor de besloten vennootschap volgt dit uit artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (“BW”); soortgelijke of dezelfde regelingen bestaan ook voor andere rechtsvormen. De regels uit deze bepalingen gelden in beginsel voor de formele bestuurders. In deze update leggen we uit wat met betrekking tot de aansprakelijkheid geldt voor personen die niet formeel als bestuurder zijn benoemd, maar wel feitelijk een grote rol spelen bij het bestuur/beleid van een vennootschap.
De feitelijk bestuurder ofwel feitelijk beleidsbepaler
Er kunnen zich om allerlei redenen situaties voordoen waarin een persoon formeel gezien geen bestuurder is – deze is niet conform de statutaire regeling tot bestuurder benoemd – maar wel een belangrijke invloed heeft op (de wijze van) het bestuur van de vennootschap. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan concernstructuren waarin vanaf een ander/hoger niveau veel invloed wordt uitgeoefend of aan een grootaandeelhouder met een stevige vinger in de pap. Artikel 2:248 lid 7 BW bevat een specifieke regeling voor de aansprakelijkheid van een persoon “die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”. Deze persoon, ook wel de ‘feitelijk beleidsbepaler’ genoemd, kan door de curator onder omstandigheden (eveneens) aansprakelijk worden gehouden voor het boedeltekort.
In de juridische literatuur werd lang verschillend gedacht over de vraag wanneer een persoon dient te worden gezien als ‘feitelijk beleidsbepaler’ (en daarmee het risico loopt op bestuurdersaansprakelijkheid). Een grote groep ging ervan uit dat een persoon enkel als feitelijk beleidsbepalers kan worden aangemerkt als deze in feite op de plaats van het bestuur zit en het formele bestuur terzijde wordt gesteld bij het bepalen van het beleid en de besluitvorming. Dit volgde volgens hen uit het feit dat de wet spreekt over de situatie dat een feitelijk beleidsbepaler moet handelen “als ware hij bestuurder” en uit de parlementaire geschiedenis volgt dat daarbij sprake moet zijn van “een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur”. Er was echter ook een groep die van mening was dat een terzijdestelling van het formele bestuur niet nodig is voordat een persoon als ‘feitelijk beleidsbepaler’ kan kwalificeren.
Verduidelijking van het begrip ‘feitelijk beleidsbepaler’ door de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van vrijdag 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:445) verduidelijkt wanneer een persoon dient te worden gezien als een ‘feitelijk beleidsbepaler’. De Hoge Raad oordeelt dat “de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.” Volgens de Hoge Raad moet uit het woord ‘mede’ worden “afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”
Met dit arrest is duidelijk(er) geworden dat een persoon dus (ook) feitelijk beleidsbepaler kan zijn als hij/zij naast of samen met de formele bestuurders het beleid van de vennootschap heeft bepaald. Er hoeft dus – anders dan vaak werd aangenomen – geen sprake te zijn van een feitelijke terzijdestelling of uitsluiting van het formele bestuur.
Gevolgen van het arrest voor de praktijk
Met deze verduidelijking, neemt de kans toe dat een persoon als ‘feitelijk beleidsbepaler’ kwalificeert, waarmee ook het risico toeneemt op een mogelijke aansprakelijkheid bij faillissement. Uiteraard geldt ook ten aanzien van deze ‘feitelijk beleidsbepaler’ dat sprake moet zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, voordat sprake kan zijn van aansprakelijkheid.
De crux van het arrest zit er (mede) in dat voor de bestuurdersaansprakelijkheid het handelen van het bestuur als orgaan van de vennootschap de basis vormt (dus ook bestuur/beleid waar wellicht weinig of geen invloed op was) én dat een curator door bewijsvermoedens uit artikel 2:248 BW wordt geholpen bij het aantonen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur (bijvoorbeeld in geval van niet-tijdige deponering van de jaarrekening). Een niet-formele bestuurder die wél als feitelijk bestuurder kwalificeert, kan dus ondanks een beperkte invloed op het gehele beleid/bestuur, het risico lopen wel voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur (op gebieden buiten zijn invloedsfeer) te worden aangesproken.
Het voorgaande kan er bijvoorbeeld in concernstructuren of bij een sturende grootaandeelhouder voor zorgen dat feitelijk beleidsbepalers (zoals aandeelhouders of bestuurders van een holdingvennootschap) met succes aansprakelijk kunnen worden gehouden bij het faillissement van een dochtervennootschap. Nu de vraag of sprake is van een feitelijk beleidsbepaler afhangt van de omstandigheden van het geval, is het van belang om bij de inrichting van een concernstructuur en/of het (feitelijk) uitoefenen van invloed op beleid bij vennootschappen goed te onderzoeken of daarmee geen positie als ‘feitelijk beleidsbepaler’ wordt ingenomen.
Voor vragen of advies naar aanleiding van dit bericht, kunt u vrijblijvend en vertrouwelijk contact opnemen met de sectie Herstructurering & Insolventie van HerikVerhulst.
Deze publicatie heeft slechts ten doel algemene informatie te verschaffen omtrent de daarin opgenomen onderwerpen en vormt geen juridisch advies in een concrete zaak. Deze publicatie is met zorgvuldigheid samengesteld, maar HerikVerhulst N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de inhoud van deze publicatie. Aansprakelijkheid kan uitsluitend worden aanvaard voor concrete op verzoek uitgebrachte juridische adviezen.