Bereik ons

Contactgegevens HerikVerhulst

Tel: +31 10 41 000 55

Email: info@herikverhulst.nl

Contactformulier: Klik hier

Adres:
“Wilhelminatoren”
Wilhelminaplein 16
3072 DE Rotterdam

Contactgegevens Herik & Verhulst

Tel: 010 41 000 55

Email: info@herikverhulst.nl

Contactformulier: Klik hier

Adres: Klik hier

Dividend-uitkeringen: Voorzichtigheid blijft geboden – I

DIVIDEND-UITKERINGEN: VOORZICHTIGHEID BLIJFT GEBODEN – I

Op 3 februari 2021 oordeelde de Rechtbank Rotterdam over de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een BV vanwege een dividenduitkering waaraan de bestuurder goedkeuring had verleend. De Rechtbank Rotterdam nam de aansprakelijkheid van de bestuurder aan. De Rechtbank oordeelde ook dat de in vrijwaring opgeroepen accountant van de vennootschap onrechtmatig jegens de bestuurder handelde door niet te waarschuwen voor het aansprakelijkheidsrisico en daarom de door de bestuurder geleden schade moet vergoeden.

Voor zowel de bestuurder als de accountant een vervelende uitkomst, waaruit iedereen lessen kan leren. In dat verband zal ik hieronder ingaan op de belangrijkste wettelijke vereisten voor het doen van een dividenduitkering, waarna ik ook zal ingaan op de voornoemde uitspraak. In een separaat artikel op onze website ga ik in op de wijze waarop de Rechtbank tot de aansprakelijkheid van de accountant komt.

Hoe zat het ook alweer?

Besluit tot uitkering

Allereerst is van belang wie er mag besluiten tot een dividenduitkering. Artikel 2:216 lid 1 BW bepaalt daarover het volgende:

“De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan.”

Hieruit volgt dat de algemene vergadering mag beslissen over uitkeringen. Wel moeten de statuten altijd goed worden bekeken, omdat de bevoegdheden van de algemene vergadering kunnen zijn beperkt of toegekend aan een ander orgaan van de vennootschap.

Verder blijkt uit artikel 2:216 lid 1 BW welke bevoegdheden de algemene vergadering heeft. Het gaat om:

  • Het bestemmen van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald. De algemene vergadering kan de winst bijvoorbeeld reserveren, maar kan ook besluiten om de winst uit te keren (dan ziet het besluit zowel op de bestemming van de winst als op de uitkering daarvan).
  • Het vaststellen van uitkeringen (bijvoorbeeld uit algemene of specifieke reserves).

Voorwaarde voor het besluit tot uitkering (uit de winst of anderszins) is dat het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

Besluit tot goedkeuring

Met het besluit van de algemene vergadering is de besluitvorming over de uitkering echter nog niet afgerond. Artikel 2:216 lid 2 BW bepaalt namelijk:

“Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.”

Het bestuur heeft dus een belangrijke taak in het besluitvormingsproces. Aan de hand van voornoemd criterium moet het bestuur een eigen afweging maken van de vraag of het bestuur de uitkering geoorloofd acht of niet.

Indien de vennootschap na een uitkering niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat bij de uitkering wisten of behoorden te voorzien in beginsel jegens de vennootschap aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer kan betalen, is eveneens aansprakelijk voor het door de uitkering ontstane tekort, met een maximum van het door de betreffende partij ontvangen bedrag van de uitkering.

Uitspraak 3 februari 2021

Feiten

In de voornoemde uitspraak ging het over een dividenduitkering van EUR 1.080.000,– van een werkmaatschappij (hierna: ‘Exploitatie’) aan haar beheermaatschappij (hierna: ‘Beheer’). Dat besluit werd genomen door de algemene vergadering van Exploitatie, die bestond uit Beheer, en werd goedgekeurd door het bestuur van Exploitatie, bestaande uit Beheer en de uiteindelijk aandeelhouder (hierna: de ‘Bestuurder’). Ten tijde van de uitkering werd Exploitatie geadviseerd door haar accountant (hierna: de ‘Accountant’).

De dividenduitkering is niet daadwerkelijk uitbetaald, maar is verwerkt in de rekening-courant tussen Beheer en Exploitatie ter vereffening van een schuld van Beheer aan Exploitatie van EUR 1.011.409,–. Die rekening-courantschuld is grotendeels ontstaan toen Exploitatie de economische eigendom van haar onroerend goed aan Beheer verkocht en de daarvoor verschuldigde koopprijs in rekening-courant werd geboekt.

Eind 2017 is Exploitatie in staat van faillissement verklaard en begin 2018 volgt Beheer. De curator van Exploitatie vordert in deze procedure dat Beheer en de Bestuurder hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van de dividenduitkering, omdat volgens hem niet aan de voor de uitkering noodzakelijke vereisten is voldaan.

Overwegingen Rechtbank

Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de Bestuurder ten aanzien van de dividenduitkering hanteert de Rechtbank terecht de hiervoor genoemde criteria. In dat verband overweegt de Rechtbank dat vaststaat dat de omzet al jaren terug liep. Daarnaast stond Exploitatie continu tegen de maximale roodstand bij haar bank aan en leende de Bestuurder geld van een (ex)werknemer waarop niet werd afgelost. De staat van het onderhoud van het onroerend goed en de bedrijfsmiddelen was slecht. Tot slot blijkt uit correspondentie tussen de Bestuurder en de Accountant dat er in de loop van 2016 ontwikkelingen konden komen die mogelijk een verdere negatieve invloed zou kunnen hebben op de omzet. De Bestuurder hield toen ook al rekening met een faillissementsscenario. Desondanks gaf hij goedkeuring aan het dividendbesluit van de algemene vergadering, dat was ingegeven door de wens om de rekening-courant vordering van Exploitatie op Beheer te laten vervallen.

Al met al oordeelt de rechtbank (weinig verrassend) dat in mei/begin juni 2016 Exploitatie betalingsproblemen had, er een liquiditeitstekort voor 2016 was en er verlies werd geleden. Met het voorgaande staat volgens de Rechtbank vast dat de Bestuurder wist of behoorde te voorzien dat Exploitatie binnen afzienbare termijn niet aan haar opeisbare schulden zou kunnen voldoen toen hij het uitkeringsbesluit goedkeurde.

De Bestuurder verweert zich nog met de stellingen dat de current ratios in 2015 en in 2016 boven de 1 lagen en dat er een positief werkkapitaal was. Dat redt hem niet. De Rechtbank oordeelt dat eerder de quick ratios dan de current ratios van belang zijn, nu bij de quick ratio de voorraden en het onderhanden werk buiten beschouwing blijven.

Daarnaast voert de Bestuurder aan dat door het dividendbesluit en de verrekening geen liquiditeit uit de onderneming is gegaan. Hoewel die stellingen op zich juist zijn, hebben het dividendbesluit en de verrekening er wel toe geleid dat de mogelijkheid van verhaal op het onroerend goed werd prijsgegeven.

Tot slot stelt de Bestuurder dat het dividendbesluit niet de directe aanleiding voor het faillissement was (daarvoor zijn namelijk (ook) andere omstandigheden aan te dragen). Dat doet er voor de Rechtbank niet toe. De Bestuurder heeft een substantiële vordering op Beheer met de mogelijkheid van verhaal op het onroerend goed prijsgegeven. Daartegenover stond voor Exploitatie geen enkel voordeel. Daarom is de Bestuurder aansprakelijk voor het tekort dat door het dividendbesluit is ontstaan tot maximaal het bedrag van de dividenduitkering.

Conclusie en afsluiting

Gezien de omstandigheden waarin het dividendbesluit werd genomen, lijkt het oordeel van de Rechtbank voor de hand te liggen ondanks het feit dat het faillissement pas meer dan een jaar later wordt uitgesproken. De belangrijkste les lijkt echter te zijn dat er ook bij uitkeringen die niet in liquide middelen worden uitgekeerd, maar die in rekening-courant of anderszins wordt verrekend, ook goed naar de uitkeringstest moet worden gekeken. Ook als een uitkering niet in liquide middelen wordt gedaan, kan immers een situatie ontstaan waarin de vennootschap niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden. Blijven opletten dus.

In een volgend artikel op onze website zal ik nader ingaan op de rol van Accountant bij de dividenduitkering. Ik zal dan ook uiteenzetten waarom de Rechtbank van oordeel is dat de Accountant jegens de Bestuurder aansprakelijk is, ondanks het feit dat er geen contractuele relatie tussen de Accountant en de Bestuurder bestaat.

 

HerikVerhulst N.V.

Evert Leemreis

Evert Leemreis

E-mail | Profiel | 06-12942365