Inleiding

De Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) werd in 2015 gefaseerd ingevoerd en had tot doel werknemers meer zekerheid te bieden. Inmiddels zult ook u hebben gemerkt, dat de WWZ niet alleen zekerheden, maar ook de nodige knelpunten heeft meegebracht.

De regering heeft deze knelpunten ook gesignaleerd. Als gevolg daarvan is de Wet Arbeidsmarkt In Balans (“WAB”) op dinsdag 28 mei 2019 aangenomen door de Eerste Kamer. Daarmee is de WAB tot stand gekomen. Met de invoering van de WAB beoogt de regering de kloof tussen vaste en flexibele arbeid te verkleinen met als doel dat het voor werkgevers aantrekkelijker wordt om werknemers een vast dienstverband aan te bieden.

In deze bijdrage wordt bij de volgende onderwerpen stil gestaan:

1. Inwerkingtreding
2. Ruimere ontslaggrond
3. Wijzigingen transitievergoeding
4. Verruiming ketenregeling
5. ‘Flex’ wordt minder ‘flex’
   A. Oproepovereenkomst
   B. Payrolling
6. WW-premiedifferentiatie

1.Inwerkingtreding

Zoals in de inleiding al werd vermeld, heeft de Eerste Kamer de WAB op 28 mei 2019 aangenomen. Daarmee is de WAB tot stand gekomen. Op 19 juni 2019 is de WAB in het Staatsblad gepubliceerd. Hierin staat vermeld dat bij Koninklijk Besluit zal worden bepaald op welk moment artikelen of onderdelen daarvan in werking zullen treden.

De beoogde inwerkingtredingsdatum van de WAB is 1 januari 2020. Het onderdeel van de WAB dat gaat over het aanbieden van een adequate pensioenregeling aan de payrollwerknemer, zal pas in werking treden per 1 januari 2021.

Het is echter nog de vraag of de beoogde inwerkingtredingsdata haalbaar zijn. Wij zullen u hierover informeren via onze LinkedInpagina en via onze website.

Hierna zal nader worden ingegaan op de wijzigingen.

2.Ruimere ontslaggronden

Sinds de WWZ kan een werkgever alleen overgaan tot een beëindiging van het dienstverband, als hiervoor een ‘redelijke grond’ aanwezig is. In de wet (artikel 7:669 lid 3 BW) is een limitatieve lijst van acht (redelijke) ontslaggronden opgenomen. In het kort zijn dit de volgende ontslaggronden:

1. bedrijfseconomische redenen;
2. langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer;
3. frequent ziekteverzuim met onaanvaardbare gevolgen;
4. disfunctioneren;
5. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;
6. werkweigering wegens een ernstig gewetensbezwaar;
7. verstoorde arbeidsverhoudingen;
8. andere omstandigheden.

Om succesvol een arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen, moet daarnaast sprake zijn van een zogenaamde ‘voldragen ontslaggrond’. Daarvan is pas sprake als aan alle eisen van de betreffende redelijke ontslaggrond is voldaan. Er kan dus niet sprake zijn van een “beetje” voldaan hebben aan een combinatie van meerdere ontslaggronden. Wanneer er geen volledig voldragen ontslaggrond is, kan het dienstverband met de werknemer in beginsel niet worden beëindigd.

In de praktijk is er niet altijd sprake van één voldragen ontslaggrond, maar kan een werkgever op basis van een mix van ontslaggronden toch het dienstverband willen beëindigen, omdat er anders een onhoudbare situatie ontstaat. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die onvoldoende functioneert, maar die het verbetertraject nog niet volledig doorlopen heeft en waarvan de verhoudingen al verstoord zijn, maar nog niet duurzaam verstoord zijn. In beide gevallen is het te vroeg om te spreken van een voldragen ontslaggrond. Een combinatie van die gronden zou echter wel voldoende zijn om het dienstverband te beëindigen. Dat is op basis van het huidige ontslagrecht in beginsel niet mogelijk. Gevolg daarvan is onder meer dat werkgevers terughoudend zijn met het aanbieden van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan nieuwe werknemers of aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Om het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd minder onaantrekkelijk te maken, introduceert de regering een nieuwe ontslaggrond. Deze grond wordt ook wel de ‘cumulatiegrond’ of de ‘i-grond’ genoemd.

Door introductie van deze cumulatiegrond zal het voor werkgevers enigszins eenvoudiger worden om het dienstverband met een werknemer te beëindigen. De cumulatiegrond biedt de rechter namelijk de mogelijkheid om bij meerdere ‘niet-voldragen’ ontslaggronden toch tot een beëindiging van het dienstverband over te gaan. Er moet in een dergelijk geval wel sprake zijn van een combinatie van omstandigheden uit twee of meer redelijke gronden.

Om deze versoepeling van het ontslagrecht te compenseren, heeft de rechter de mogelijkheid om een werknemer, die wordt ontslagen op basis van de cumulatiegrond, een (extra) vergoeding toe te kennen. Deze extra vergoeding bedraagt maximaal de helft van de transitievergoeding. Daarnaast kan de rechter uiteraard ook een transitievergoeding toekennen.

3.Wijzigingen transitievergoeding

De transitievergoeding is in het leven geroepen om werknemers te compenseren voor de gevolgen van het ontslag en om de transitie naar een nieuwe baan te faciliteren. Sinds de WWZ is een werkgever onder bepaalde voorwaarden verplicht de transitievergoeding aan een werknemer te betalen. Deze verplichting ontstaat op het moment dat de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging van het dienstverband en de werknemer ten minste 24 maanden in dienst is geweest. De ontslaggrond is voor het ontstaan van een recht op transitievergoeding in beginsel niet relevant.

De transitievergoeding wordt op dit moment als volgt opgebouwd:

Tabel 1: Transitievergoeding WWZ (In deze tabel is de overgangsregeling voor kleine werkgevers niet opgenomen.)

De huidige opbouw van de transitievergoeding heeft tot gevolg dat werkgevers met enige regelmaat besluiten werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor minder dan 24 maanden. Daarmee vermijden zij de verplichting tot betaling van een transitievergoeding. De regering is van mening dat de kosten van een transitievergoeding niet bepalend zouden moeten zijn bij de keuze om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te bieden. De WAB brengt daarom een tweetal wijzigingen met betrekking tot het recht op en de opbouw van de transitievergoeding met zich.

Tabel 2: Transitievergoeding WAB

Zoals blijkt uit Tabel 2 heeft de werknemer onder de WAB vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst recht op een transitievergoeding (naar rato). Met andere woorden de werknemer bouwt vanaf dag één (naar rato) een recht op transitievergoeding op. Daarmee komt de hiervoor genoemde voorwaarde van 24 maanden te vervallen.

Daarnaast zal de hoogte van de transitievergoeding voor alle werknemers op dezelfde manier worden berekend. Dit is dus niet langer afhankelijk van de leeftijd en/of de duur van het dienstverband. Voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, bedraagt de transitievergoeding één derde van het maandsalaris. Dit wordt naar rato opgebouwd.

Met deze wijzigingen komt de huidige opbouw van de transitievergoeding, zoals in Tabel 1 weergegeven te vervallen.

4.Verruiming ketenregeling

Aan de hand van de ketenregeling wordt bepaald wanneer een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege (dat wil zeggen automatisch) wordt omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op basis van de huidige regelgeving kan een werkgever drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden voor een totale duur van maximaal 24 maanden. Na het verstrijken van deze 24 maanden en/of na het aanbieden van de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt de laatste arbeidsovereenkomst van rechtswege omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien er tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een onderbreking (tussenpoos) van zes maanden of langer is, begint de telling voor de ketenregeling opnieuw. Van deze tussenpoos van zes maanden kan bij cao worden afgeweken.

Aangezien de huidige regeling de werkgevers onvoldoende flexibiliteit biedt, is besloten met de invoering van de WAB de maximale duur van de keten te verruimen naar de ‘oude’ duur (van voor de WWZ) van 36 maanden. De tussenpoos van zes maanden blijft wel ongewijzigd.

Het blijft nog steeds mogelijk om bij cao de tussenpoos van zes maanden te verkorten tot drie maanden. Daarnaast maakt de WAB het mogelijk dat de tussenpoos wordt verkort voor sectoren waar geen cao van toepassing is. Dat kan door middel van een regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ook regelt de WAB dat invalkrachten die worden ingezet bij vervanging wegens ziekte in het primair- en speciaal onderwijs zijn uitgezonderd van de ketenregeling onder de WAB.

5.‘Flex’ wordt minder ‘flex’

Onder de WAB worden ook enkele wijzigingen doorgevoerd ten aanzien van flexibele arbeid waaronder bijvoorbeeld de oproepovereenkomst of payrolling.

A.Oproepovereenkomst

Binnen bepaalde sectoren kan de inzet van oproepkrachten van groot belang zijn voor de continuïteit van het bedrijf. De regering erkent dit belang, maar meent dat de oproepkracht op dit moment onvoldoende wordt beschermd. De oproepkracht heeft immers onder meer te maken met onzekerheid over de tijdstippen waarop kan worden gewerkt en daarnaast met inkomensonzekerheid. De regering beoogt met de WAB deze onzekerheden op de volgende manieren te beperken.

De ‘oproepovereenkomst’ wordt als volgt gedefinieerd in de wet:

“Van een oproepovereenkomst als bedoeld in dit artikel is sprake indien:

a. De omvang van de arbeid is niet vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van:

1. ten hoogste een maand; of

2. ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid; of

b. de werknemer op grond van artikel 628 lid 5 of 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht”

Op basis van voorgaande is er dus sprake van een oproepovereenkomst als:

• de tijdstippen van de arbeid niet zijn vastgelegd, danwel de omvang niet (eenduidig) is vastgelegd; en
• de werknemer geen recht heeft op loon als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

Ten aanzien van de oproepovereenkomst moet een werkgever na invoering van de WAB rekening houden met een drietal wijzigingen:

Minimale oproeptermijn van vier dagen.

Een werkgever moet een oproepkracht ten minste vier dagen van tevoren oproepen. Als een werkgever dit niet tijdig – schriftelijk of elektronisch – doet, is de werknemer niet verplicht om gehoor te geven aan deze oproep. Bij cao kan de minimale oproeptermijn worden verkort tot 24 uur.
Verplichting tot loondoorbetaling bij intrekking/wijziging initiële oproep.

Indien een eenmaal gedane oproep binnen de termijn van vier dagen wordt gewijzigd of ingetrokken, behoudt de oproepkracht zijn recht op loon over de oorspronkelijke periode waarvoor hij was opgeroepen.
“Vastklikregeling”

Na iedere periode van 12 maanden is de werkgever verplicht de oproepkracht een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. Deze arbeidsomvang moet minimaal gelijk zijn aan het gemiddelde aantal gewerkte uren in de voorgaande 12 maanden. Zolang de werkgever deze verplichting niet nakomt, heeft de oproepkracht recht op loon over dit gemiddelde aantal uren.

B.Payrolling

Payroll is de situatie dat een werknemer in dienst is bij het payrollbedrijf (de formele werkgever), maar werkzaamheden verricht bij een opdrachtgever (de feitelijke werkgever). Kenmerkend voor een payrollbedrijf is dat zij, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een uitzendbureau, vraag en aanbod niet samenbrengt op de arbeidsmarkt, de zogenaamde allocatiefunctie. Daarnaast is bij payrollconstructies sprake van een exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de opdrachtgever.

Payroll wordt in veel gevallen als ongewenst gezien. In tegenstelling tot de inzet van arbeidskrachten via een uitzendbureau, kunnen payrollbedrijven werknemers namelijk inzetten tegen andere (vaak minder gunstige) arbeidsvoorwaarden, dan werknemers die rechtstreeks in dienst bij de opdrachtgever. Uitzendbureaus zijn op basis van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”) verplicht om ten minste de gelijke primaire arbeidsvoorwaarden toe te passen op de werknemer. Deze verplichting wordt ook wel aangeduid met de inlenersbeloning. Een payrollbedrijf heeft (nog) geen wettelijke verplichting tot het betalen van de inlenersbeloning. Teneinde oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen en het ongewenste onderscheid tussen werknemers te voorkomen, zal de WAB de volgende wijzigingen doorvoeren.

Wettelijke definitie payrollovereenkomst

De uitzendovereenkomst is al gedefinieerd in de wet. Met de invoering van de WAB zal ook de payrollovereenkomst worden gedefinieerd. De definitie zal als volgt luiden:

“Een uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

Het lichtere arbeidsrechtelijk regime is niet van toepassing op de payrollovereenkomst

Indien een werknemer werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst, kan de formele werkgever (bijvoorbeeld een uitzendbureau) afwijken van het gebruikelijke arbeidsrecht op een aantal punten. Dit wordt het zogenaamde “lichtere arbeidsrechtelijke regime” genoemd. Op basis van dit lichtere arbeidsrechtelijke regime kan een werkgever op de volgende punten van het arbeidsrecht afwijken:

• Er kan voor een bepaalde periode een uitzendbeding worden overeengekomen. Hierdoor eindigt de uitzendovereenkomst met de uitzendkracht, zodra de opdrachtgever de opdracht beëindigt.
• Pas na het verstrijken van een periode van 26 weken vangt de reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan in het kader van de ketenregeling.

Aangezien een payrollbedrijf vraag en aanbod niet actief samenbrengt op de arbeidsmarkt, is de regering van mening dat de daar werkzame werknemer gelijkgesteld dient te worden met een reguliere werknemer. Met de WAB is het lichtere arbeidsrechtelijke regime niet meer van toepassing op een payrollwerknemer.

Payrollbedrijven vallen (gedeeltelijk) onder de WAADI

Op basis van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”) zijn uitzendbureaus verplicht om ten minste de primaire arbeidsvoorwaarden (de inlenersbeloning) te betalen aan de uitzendkrachten. Voor de payroll bestond een dergelijke verplichting nog niet. Door de invoering van de WAB zal de payrollovereenkomst ook onder de werkingssfeer van de WAADI vallen. Als gevolg daarvan zijn payrollbedrijven verplicht dezelfde primaire én secundaire arbeidsvoorwaarden toe te passen als de arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn op de werknemers die rechtstreeks bij de opdrachtgever in dienst zijn. Pensioenverplichtingen zijn hiervan uitgezonderd. Dit gaat dus nog verder dan de verplichtingen die een uitzendbureau heeft.

Het payrollbedrijf dient wel een adequate pensioenvoorziening te treffen die ten minste gelijk is aan de pensioenvoorzieningen bij de opdrachtgever. De verplichting tot het treffen van een adequate pensioenvoorziening zal pas in werking treden vanaf 2021.

6.WW-premiedifferentiatie

De wijziging van de WW-premiedifferentiatie is een belangrijke wijziging, die naar verwachting grote (financiële) gevolgen zal hebben voor werkgevers.

Op dit moment worden de eerste zes maanden van een WW-uitkering gefinancierd door sectorpremies. Na afloop van deze eerste zes maanden wordt de WW-uitkering betaald uit het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWf). Er zijn 67 sectoren. Iedere werkgever wordt door de Belastingdienst ingedeeld in één van de 67 sectoren. Iedere sector kent een eigen sectorfonds en een bijbehorende sectorpremie. Per sector kan dat premiepercentage derhalve variëren. De hoogte van het premiepercentage is afhankelijk van de instroom van werknemers in de WW in de betreffende sector.

De regering heeft vastgesteld dat dit systeem is verouderd en daardoor misbruik in de hand werkt. Het komt immers voor dat bedrijven die onder meerdere sectoren kunnen vallen, gaan ‘shoppen’ tussen de sectoren om zo een lagere premie te hoeven betalen. Om dit te voorkomen, bevat de WAB een wijziging van de premiedifferentiatie. Deze zal voortaan enkel afhankelijk worden gesteld van het soort arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd/onbepaalde tijd). Het steeds complexer wordende en verouderde systeem van sectorale premies komt daarmee te vervallen. Met deze wijziging tracht de regering tevens het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aantrekkelijker te maken.

Na de inwerkingtreding van de WAB zullen er voortaan dus nog maar twee WW-premies zijn:

• een lagere WW-premie voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met een eenduidig vastgelegde arbeidsomvang (nul-urencontracten en min-max contracten voor onbepaalde tijd zijn hiervan uitgezonderd); en
• een hogere premie voor flexibele arbeidsovereenkomsten (bijv. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een oproepovereenkomst, een nul-urencontract, een min-max contract, etc.). Deze hogere premie is ten minste vijf keer hoger dan de lagere premie.

De aard van de arbeidsovereenkomst zal dus een belangrijke rol gaan spelen. Om dit stelsel te kunnen handhaven, is er een informatieverplichting opgenomen in de WAB. De werkgever is voortaan verplicht op de loonstrook te vermelden of het gaat om een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd. Tevens zal de werkgever moeten aangeven of er sprake is van een eenduidige arbeidsomvang.

Het is ook van belang te beseffen dat herziening van de premie met terugwerkende kracht mogelijk is, indien blijkt dat een werknemer 30% meer heeft gewerkt dan de vastgelegde arbeidsomvang. Als een werknemer dus structureel (meer dan) 30% overwerkt, kan er met terugwerkende kracht een hogere premie worden gevorderd. Dit is niet mogelijk als er sprake is van een voltijdsarbeidsovereenkomst.

Tot slot zijn er nog een aantal groepen voor wie het toepassen van de hogere premie niet voor de hand ligt:

• werknemers werkzaam op basis van Beroepsbegeleidende Leerweg (BBL); en
• de zogenaamde “21 minners”. Dit zijn werknemers die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt en die maximaal 48 uur per 4 weken of maximaal 52 uur per maand werken.

Voor deze groepen geldt altijd de lagere premie, zij zijn uitgezonderd van de premiedifferentiatie.

Bij algemene maatregel van bestuur zullen nadere voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van de lagere premie en de wijze waarop de premie wordt herzien in geval de hogere premie met terugwerkende kracht van toepassing is.

Tenslotte…

De WAB is inmiddels ook gepubliceerd in het Staatsblad. Daarin staat dat bij Koninklijk Besluit zal worden bepaald wanneer de artikelen of de onderdelen daarvan in werking zullen treden. De beoogde inwerkingtredingsdatum is 1 januari 2020.

Het blijft de vraag of de WAB de gewenste balans op de arbeidsmarkt zal brengen. Op het moment dat er nieuwe ontwikkelingen zijn of dat er nadere informatie beschikbaar is, zullen wij u daarvan op de hoogte brengen!

Heeft u naar aanleiding van deze bijdrage vragen of behoefte aan nader overleg, neem dan gerust contact op met Laura Smit of een van onze andere arbeidsrechtspecialisten.

Deze publicatie heeft slechts ten doel algemene informatie te verschaffen omtrent de daarin opgenomen onderwerpen en vormt geen juridisch advies in een concrete zaak. Deze publicatie is met zorgvuldigheid samengesteld, maar HerikVerhulst N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de inhoud van deze publicatie. Aansprakelijkheid kan uitsluitend worden aanvaard voor concrete op verzoek uitgebrachte juridische adviezen.