Klik hier om deze nieuwsbrief in PDF te downloaden.

Actualiteiten

Vorige week hebben wij u in onze nieuwsbrief geïnformeerd over de (verwachte) wetswijzigingen voor het jaar 2022. In deze nieuwsbrief staan de Actualiteiten in het arbeidsrecht centraal.

Wij zullen de meest in het oog springende uitspraken hieronder kort behandelen aan de hand van de volgende categorieën:

1. grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer;
2. kwalificatie arbeidsovereenkomst;
3. werkgeversaansprakelijkheid;
4. ontslag;
5. pensioen.

1.    Grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer

Vanuit de media is de afgelopen tijd steeds meer aandacht geweest voor grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. Dat kan gaan om seksueel grensoverschrijdend gedrag, maar ook om pesten, discriminatie, racisme, intimidatie of andere ongewenste omgangsvormen. De gevolgen van grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer kunnen fors zijn. De slachtoffers van grensoverschrijdend gedrag, (maar ook de vermeende daders) kunnen psychisch en/of lichamelijk letsel oplopen. Daarnaast loopt u als werkgever het risico op reputatieschade indien dit grensoverschrijdend gedrag niet op de juiste wijze wordt bestreden. Het is daarom essentieel om dergelijk gedrag, indien mogelijk, vooraf te voorkomen. Dat kan onder andere worden gerealiseerd door het hebben van een goed beleid waarover in nieuwsbrief IV meer.

In de jurisprudentie hebben wij ook een toename gezien van het aantal uitspraken over grensoverschrijdend gedrag. Een daarvan is de uitspraak van het hof Amsterdam. Daarin stelt het hof vast dat een werkgever op basis van de Arbowetgeving een beleid moet hebben dat is gericht op het voorkomen, dan wel beperken van psychosociale arbeidsbelasting. De werkgever moet een RI&E opstellen en in een plan van aanpak uitwerken welke maatregelen er zijn genomen om het risico op bijvoorbeeld grensoverschrijdend gedrag te voorkomen of te beperken. Naast het hebben van een beleid, is het natuurlijk ook van belang dat u zorg draagt dat dit beleid wordt nageleefd.

In de betreffende uitspraak had de werkgever geen goed beleid en had de werkgever ook de naleving daarvan niet gewaarborgd. Er hadden minstens drie jonge werknemers melding gemaakt van grensoverschrijdend gedrag. De werkgever had dit onvoldoende onderzocht. De slotsom was dat de werkgever aansprakelijk kon worden gehouden voor de schade die de werknemer had geleden.

Aangezien een dergelijke aansprakelijkheid grote (financiële) gevolgen kan hebben, is het als werkgever dus belangrijk een goed beleid te hebben en dat beleid ook strikt na te leven.

2.    Kwalificatie arbeidsovereenkomst

Zoals besproken in onze eerdere nieuwsbrieven, heeft de Hoge Raad op 6 november 2020 een belangrijk arrest gewezen over de manier waarop moet worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er allereerst moet worden gekeken welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Vervolgens moet worden gekeken of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW. Dit betekent dat de overeengekomen rechten en verplichtingen moeten worden getoetst aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst van’ (de gezagsverhouding) en ‘gedurende zekere tijd’ uit artikel 7:610 BW.

Sinds voornoemd arrest is er, met name op het gebied van platformarbeid, een stroom van uitspraken geweest waarin de vraag centraal stond of een platformwerker ook daadwerkelijk een werknemer was. Vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt wordt het jaar 2021 daarom ook wel gezien als het platformjaar. De drie belangrijkste uitspraken van het platformjaar zijn Deliveroo, Uber en Helpling. In al deze uitspraken oordeelde de rechter dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat de platformwerkers aanspraak konden maken op de rechten die horen bij een arbeidsovereenkomst, zoals ontslagbescherming, loon, vakantiedagen, etc. In geval van de Uberuitspraak konden sommige chauffeurs zelfs aanspraak maken op achterstallig salaris.

Hoewel het laatste woord over platformarbeid nog niet is gezegd, maken de tot op heden gepubliceerde uitspraken duidelijk dat wezen voor schijn gaat. Partijen kunnen op papier afspraken maken, maar uiteindelijk zal de invulling daarvan in de praktijk bepalen of een platformwerker recht heeft op de bescherming uit het arbeidsrecht. Het is dus essentieel om de afspraken met een opdrachtnemer schriftelijk goed vast te leggen, maar ook te zorgen dat de gemaakte afspraken worden nageleefd. Gebeurt dat niet, of niet goed, dan is de kans groot dat de beschermende bepalingen uit het arbeidsrecht van toepassing zijn.

3.    Werkgeversaansprakelijkheid

In 2021 zijn er meerdere uitspraken geweest over werkgeversaansprakelijkheid. Die zullen hieronder worden toegelicht.

3.1      Aansprakelijk voor schade van een vrijwilliger?

Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad een uitspraak gewezen waarin de vraag centraal stond of een vrijwilliger een beroep kon doen op werkgeversaansprakelijkheid. De vrijwilliger in kwestie was betrokken bij diverse projecten voor de plaatselijke gemeenschap. Eén van deze projecten was het opzetten van een kerstboom in het dorp. De boom die zou worden gebruikt stond nog bij iemand in de tuin en moest worden omgezaagd. Deze boom was zo’n zes meter hoog en er was dus een hoogwerker gehuurd. Omdat de hoogwerker te groot was en de tuin niet kon inrijden en er geen ladder aanwezig was, besloot de vrijwilliger zelf in de boom te klimmen om een trektouw te bevestigen. Vervolgens is de vrijwilliger uit de boom gevallen en heeft daardoor ernstig letsel opgelopen.

In een procedure heeft de vrijwilliger de stichting aansprakelijk gesteld wegens het schenden van de zorgplicht uit o.a. artikel 7:658 lid 4 BW. In dat artikel staat dat een partij ook aansprakelijk kan zijn voor schade van personen met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, maar die wel worden ingezet voor werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die partij. Uit de jurisprudentie blijkt dat er dan aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan:

• een (schriftelijke of mondelinge) overeenkomst die geen arbeidsovereenkomst is op basis waarvan de opdrachtgever de vrijwilliger werkzaamheden laat verrichten;
• de werkzaamheden behoren tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever;
• de vrijwilliger voldoende gelijkenis vertoont met een werknemer. De vrijwilliger moet voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk zijn van de opdrachtgever.

In deze situatie had de vrijwilliger geen overeenkomst en behoorden de uitgevoerde werkzaamheden ook niet tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de stichting. De bij de kerstboomactie betrokken vrijwilligers waren niet vergelijkbaar met die van werkgever/opdrachtgever en werknemer anderzijds. De vrijwilliger bevond zich daarom niet in een met een werknemer vergelijkbare positie. De stichting was dus niet aansprakelijk voor de door de vrijwilliger geleden schade.

Werkt u veel met vrijwilligers? Hou er dan rekening mee dat u in sommige gevallen ook voor hen een zorgplicht heeft en een veilige werkomgeving dient te creëren.

3.2      Verzekeringsplicht voor verkeersongevallen van ZZP’ers?

Als werkgever heeft u een verzekeringsplicht voor schade bij verkeersongevallen tijdens het werk op basis van het goed werkgeverschap. Woon-werkverkeer valt hier overigens niet onder. Zoals hiervoor toegelicht, is er steeds vaker discussie over de vraag of een ZZP’er niet eigenlijk een werknemer is. Een logische vervolgvraag is in hoeverre een opdrachtgever een verzekeringsplicht heeft voor een ZZP’er.

In de uitspraak van 17 september 2021 stond de verzekeringsplicht voor ZZP’ers ter discussie. De Hoge Raad oordeelde dat de opdrachtgever deze verplichting niet heeft voor ZZP’ers, maar dat het aan de wetgever is om te bepalen of zelfstandigen moeten worden beschermd en zo ja, in welke mate. Hoewel er dus op dit moment nog geen verzekeringsplicht is voor verkeersongevallen tijdens het werk voor ZZP’ers, kan het zijn dat deze op enig moment toch wel gaat ontstaan.

4.    Ontslag

Ook het afgelopen jaar zijn er weer veel ontslagzaken gepubliceerd. De belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad zullen wij hieronder uiteenzetten.

4.1       Ontslag op staande voet

Eén van de uitspraken die de Hoge Raad heeft behandeld, ging over een ontslag op staande voet. De werknemer in kwestie had een vakantieverzoek ingediend voor de periode van 6 augustus 2018 tot en met 30 augustus 2018. Dit vakantieverzoek werd door de werkgever geweigerd. De werknemer had toestemming om van 6 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2018 op vakantie te gaan.

Uiteindelijk is de werknemer op vakantie gegaan. Op 20 augustus 2018 bleek de werknemer niet op het thuisadres aanwezig te zijn. De werkgever besloot daarom de werknemer te mailen dat deze zo spoedig mogelijk moest terugkeren. De werknemer meldde zich met terugwerkende kracht ziek. Na herhaaldelijk aandringen van de werkgever heeft de werknemer een doktersverklaring overgelegd en een foto van het ticket/reserveringsbevestiging van een vlucht naar Nederland.  Deze vluchtgegevens bleken vervalst. De werkgever besloot om al deze redenen de werknemer op staande voet te ontslaan.

In de procedure stelde de werknemer dat de werkgever geen geldige reden had om zijn verlofaanvraag te weigeren. Hij had dus niet aanwezig hoeven zijn op 20 augustus 2018 en de werkgever had hem dus ook niet op staande voet mogen ontslaan. De Hoge Raad oordeelt dat de vraag of de verlofaanvraag had mogen worden geweigerd relevant is bij de beoordeling van het ontslag op staande voet. Alle feiten en omstandigheden moeten immers worden meegewogen.  Als de verlofaanvraag ten onrechte was geweigerd, was het ontslag op staande voet mogelijk een te zwaar middel.

Wij merken bij onze cliënten dat er jaarlijks discussies ontstaan over het opnemen van vakantiedagen. Het is belangrijk om vakantieaanvragen zorgvuldig af te wikkelen (rekening houdend met het interne beleid) en de gemaakte afspraken vast te leggen. Besluit u dat een vakantieaanvraag niet kan worden gehonoreerd, dan is het belangrijk dit schriftelijk aan de werknemer te bevestigen met een onderbouwing van de reden daarvan. Doet u dit niet, en blijft de werknemer langer op het vakantieadres, dan kunt u die werknemer mogelijk niet succesvol op staande voet ontslaan.

4.2      E-grond (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten)

Een andere uitspraak ging over de e-grond, het ontslag wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werknemer bepleitte dat er voor een ontslag op de e-grond altijd sprake moet zijn van een laatste redmiddel en dat een arbeidsovereenkomst dus pas kan worden ontbonden als er geen lichtere disciplinaire maatregelen meer openstaan. Bovendien, zo stelde de werknemer, moeten de gedragsregels kenbaar zijn, voordat er kan worden gesproken van een overschrijding van de gedragsregels.

De Hoge Raad oordeelde dat er tot op zekere hoogte moet zijn voldaan aan het kenbaarheidsvereiste om een arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dat houdt in dat het de werknemer duidelijk had moeten zijn dat bepaald handelen of nalaten niet is toegestaan. Als er sprake is van evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, zoals bijvoorbeeld diefstal of fraude, hoeft niet aan dit kenbaarheidsvereiste te zijn voldaan. Bij de beoordeling of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, zal ook de functie die een werknemer uitvoert meewegen. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat een ontbinding op de e-grond ook mogelijk was als er nog lichtere sancties mogelijk waren. De ontbinding op de e-grond is dus, anders dan bijvoorbeeld een ontslag op staande voet, geen laatste redmiddel.

Om een ontslag op de e-grond te kunnen laten slagen, is het van groot belang de gedragsregels binnen de organisatie goed vast te leggen, zodat de werknemers weten wat er van hen wordt verwacht. Daar zullen we u in nieuwsbrief IV nader over informeren.

4.3      I-grond (cumulatiegrond)

De afgelopen jaren is er een aantal uitspraken gepubliceerd over de i-grond (de cumulatiegrond). Een onderzoek van de jurisprudentie leert dat rechters terughoudend zijn om een arbeidsovereenkomst te ontbinden op de i-grond. Zoals in onze eerdere nieuwsbrief aangegeven, mag de i-grond mag geen reparatiegrond zijn. Een beetje disfunctioneren en een beetje verstoorde verhoudingen hoeft dus geen ontbinding op de i-grond op te leveren. Een combinatie van de ontslaggronden moet tot de conclusie leiden dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van een werkgever kan worden gevergd.

Ook om een ontslag op de i-grond te realiseren is een goede schriftelijke vastlegging en dossieropbouw relevant. Verder blijkt uit de jurisprudentie dat bij toekenning van een ontslag op de i-grond vrijwel altijd een additionele vergoeding wordt toegekend. In het merendeel is deze gelijk aan 50% van de transitievergoeding. Er zijn inmiddels echter ook uitspraken bekend waarin deze additionele vergoeding lager werd vastgesteld.

Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van de rechtbank Gelderland. In deze zaak was een  werknemer sinds 1987 in dienst als boswachter. In 2020 werd de werknemer aangesproken op zijn houding, gedrag en werkwijze met concrete voorbeelden (op intimiderende wijze communiceren, negatief en wantrouwend). Dat gesprek leidde tot uitval van de werknemer. Via mediation en een detachering probeerden partijen een oplossing te vinden, zonder  resultaat. Uiteindelijk diende de werkgever een ontbindingsverzoek in. Dit ontbindingsverzoek werd door de rechter toegewezen op de cumulatiegrond, met toekenning van een additionele vergoeding. Aangezien de werknemer  zelf ook een groot aandeel had in de ontstane situatie, besloot de rechter de additionele vergoeding vast te stellen op 20% van de transitievergoeding.

5.    Pensioenrecht

Het afgelopen jaar heeft de Hoge Raad een tweetal interessante uitspraken gedaan op het gebied van het pensioenrecht. Die zullen hieronder uiteen worden gezet.

5.1   Verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds

In sommige gevallen vindt de minister het belangrijk dat een bepaalde branche onder een pensioenfonds valt. De minister stelt dan een verplichtstellingsbesluit vast, op basis waarvan een werkgever verplicht kan zijn zich aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds. In de werkingssfeerbepaling van zo’n verplichtstellingsbesluit staat welke (soort) werkgevers onder het besluit vallen. Als uw bedrijf onder de werkingssfeer van zo’n verplichtstellingsbesluit valt, kunt u verplicht zijn om u (met terugwerkende kracht) aan te sluiten bij zo’n bedrijfstakpensioenfonds.

De verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen hebben er groot belang bij om iedere werkgever die onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt aan te spreken. De Hoge Raad heeft namelijk eerder al geoordeeld dat een werknemer, waarvoor geen premie is betaald, wel aanspraak kan maken op pensioen. Dat heeft de afgelopen jaren geresulteerd in een forse toename van het aantal procedures tussen werkgevers en bedrijfstakpensioenfondsen. De belangen in dergelijke procedures zijn vaak groot. Verplichting tot betaling van pensioenpremies kan met terugwerkende kracht en als een werkgever onder het verplichtstellingsbesluit van een bedrijfstakpensioenfonds valt, is de kans aanwezig dat zij ook onder de werkingssfeer van een verplicht gestelde cao valt. Dat kan dus grote kosten met zich brengen.

Dergelijke procedures zijn vaak heel feitelijk. Er wordt gekeken naar de activiteiten die een werkgever uitvoert en of deze onder zijn te brengen binnen het verplichtstellingsbesluit. In de Booking.com zaak oordeelde de Hoge Raad dat Booking.com kon worden gezien als (online) reisagent, omdat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen. De Hoge Raad zet feitelijk uiteen wat onder bemiddeling moet worden verstaan.

5.2   Bestuurdersaansprakelijkheid

Op grond van artikel 23 Wet bedrijfstakpensioenfondsen 2000 (“Wet Bpf”) is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het afdragen van de pensioenpremies. Indien een onderneming voorziet dat de premieafdrachten niet kunnen worden voldaan, moet de bestuurder daarvan onmiddellijk melding maken bij het pensioenfonds, zodat is het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op de hoogte is en eventueel maatregelen kan nemen. De melding moet inhouden dat de onderneming niet kan betalen en er moet inzicht worden gegeven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid.

De Hoge Raad heeft in 2021 geoordeeld dat een melding van betalingsonmacht niet hoeft indien het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de onderneming en de omstandigheden die daartoe hebben geleid. Voorwaarde daarbij is wel dat het bedrijfstakpensioenfonds zich een redelijk oordeel kan vormen over de oorzaken en zich kan beraden over de eventueel te nemen maatregelen. Of door het bedrijfstakpensioenfonds uit de feiten en omstandigheden kan worden opgemaakt of er sprake is van betalingsonmacht, wordt streng getoetst. In deze zaak had het pensioenfonds dat niet uit de feiten en omstandigheden kunnen opmaken en had de bestuurder dus tijdig een melding van betalingsonmacht moeten doen. Aangezien dat niet was gebeurd, was de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk.

Als er eenmaal een melding van betalingsonmacht is gemaakt, of het bedrijfstakpensioenfonds op andere wijze van de betalingsonmacht op de hoogte is, hoeft er niet nogmaals een melding te worden gemaakt voor de volgende periodes van betalingsonmacht. Als er geen betalingsonmacht meer is, dient dat wel weer schriftelijk te worden gemeld.

Ten slotte

Dit was alweer de tweede nieuwsbrief van een serie van vier nieuwsbrieven. De nieuwsbrief van volgende week gaat over het wetsvoorstel transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden.

Heeft u naar aanleiding van deze nieuwsbrief nog vragen of wilt u met ons van gedachten wisselen over een specifieke casus? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.

HerikVerhulst N.V.

Sectie Arbeidsrecht:

Arjen Kampherbeek E-mail | Profiel | 06-53388641	Helma van Dijk E-mail | Profiel | 06-11367770	Erick Hagendoorn E-mail | Profiel | 06-82360373
Laura Smit E-mail | Profiel | 06-33793451	Delano Bosman E-mail | Profiel | 06-82043840

 Deze publicatie heeft slechts ten doel algemene informatie te verschaffen omtrent de daarin opgenomen onderwerpen en vormt geen juridisch advies in een concrete zaak. Deze publicatie is met zorgvuldigheid samengesteld, maar
HerikVerhulst N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de inhoud van deze publicatie. Aansprakelijkheid kan uitsluitend worden aanvaard voor concrete op verzoek uitgebrachte juridische adviezen.