Food for thought

06.10.2017

Over het dwingende arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps.

Aan de hand van de woordkeus van het Europese Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps behandelt dit artikel: i) de impact van het arrest van het Hof op de Nederlandse pre-pack visie; ii) de aansprakelijkheid van de Staat; en iii) tot welke politieke analyse dit moet leiden.

In het vorige TvI nummer, dat wij inmiddels wel een “pre-pack special the day after 22 juni 2017” (de dag van het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie) (2) kunnen noemen, staan drie lezenswaardige bijdragen van – aflopend naar omvang – Schaink, Hurenkamp en Verstijlen. (3)

In vrijwel alle commentaren en noten bij dit arrest van het Hof van Justitie komt het meest in het oog springende woord uit dat arrest niet inhoudelijk aan de orde. (4) Het gaat om het woord ‘vanzelfsprekend ’ uit rechtsoverweging 47 waar het Hof schrijft:

Zoals uit de rechtspraak van het Hof volgt, voldoet een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend [markering door mij, RvM] niet aan die voorwaarde (…).”

Met die voorwaarde refereert het Hof aan artikel 5, lid 1, van de Richtlijn 2001/23/EG dat de faillissementsprocedure of de soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.

Mijn bijdrage draait om dat ene woord: ‘vanzelfsprekend’. Dat dit woord in het arrest is opgenomen – zij het in de Engelse vertaling iets zwakker (de Engelse versie gebruikt het woord ‘clear’, de Franse versie “il est entendu, ainsi”) – geeft te denken. Ik schrijf dat niet alleen vanuit de wetenschap dat de Nederlandse taal van dit arrest de bindende taal is bij de interpretatie binnen de EU, maar ook omdat de woordkeus nogal opvalt.

Het ‘vanzelfsprekend’ in de tekst van het arrest van het Hof gaat verder dan de, zoals Verstijlen schreef, “gniffelende noot van A-G P. Mengozzi, die er fijntjes op wees dat de wet die de pre-pack moet verankeren “Wet Continuïteit Ondernemingen” is gedoopt”. (5)

Hoe dit te duiden? Leefden wij een tijdje in het land der blinden? De woordkeus van het Hof is bij eerste lezing niet alleen een behoorlijke oorwassing (6) (zoals mijn grootvader zou zeggen) voor onze Regering die herhaaldelijk – zowel in de parlementaire geschiedenis alsook in de procedure bij het Hof – het standpunt heeft ingenomen dat er geen sprake zou zijn van “overgang van onderneming” (7) maar het lijkt ook – naar de toekomst toe – een niet mis te verstaan waarschuwingsbord zoals je dat wel ziet bij het naderen van een mijnenveld. De WCO I lag op het moment van het arrest immers klaar om in de Eerste Kamer te worden afgehamerd en ook in België zou de pre-pack bijna worden aangenomen. De Belgische Minister Geens heeft na dit arrest het pre-pack deel van zijn wetsvoorstel vlak voor de stemming ingetrokken.

De eerste vraag is wat dit woord “vanzelfsprekend” moet betekenen. Het betekent mijns inziens dat de “Nederlandse” gedachte niet juist is dat de informele pre-pack, maar ook Wet Continuïteit Ondernemingen I (8) niet resulteert in een overgang van onderneming. Het betekent mijns inziens ook dat deze conclusie niet als een verrassing mag komen, gezien de eerdere jurisprudentie van het Hof inzake d’Urso en Spano waar het Hof naar verwees.

Het “vanzelfsprekend” vindt steun, zo lees ik het, in de omstandigheid dat het Hof het niet nodig vond om ook te verwijzen naar de latere uitspraken van het Hof inzake Dethier en Europièces (9) welke arresten het Hof van stal had moeten halen als het Hof zou vermoeden dat de verwijzingen naar d’Urso en Spano niet toereikend zouden zijn. Ik licht dat toe. In Dethier (10) en Europièces (11) is vastgelegd dat (pas) als het onzeker is dat het doel van de procedure niet voldoet aan de Richtlijn, zoals behandeld bij d’Urso en Spano, vervolgens gekeken moet worden naar de modaliteiten van de betreffende procedure. (12) Het uitvoeren van deze subsidiaire modaliteitentoets was, voor de beoordeling van de Nederlandse pre-pack door het Hof, niet nodig omdat het doel van de pre-pack duidelijk al in strijd was met de Richtlijn.

Gezien de jurisprudentie waar het Hof in het Smallsteps-arrest wel naar verwijst is het ook ‘vanzelfsprekend’ dat hier niet aan het gevolg ‘overgang van onderneming’ te ontkomen viel/valt door vooropgezet – ik bedoel dat niet negatief – aparte procedures in het leven te roepen voorafgaand aan het faillissement. In de Smallsteps-zaak betrof dat nog een informele procedure (die ook mank ging op het vereiste dat er sprake moet zijn van toereikend wettelijk geregeld overheidstoezicht, zie de punten 53-57 van het arrest) en na de totstandkoming van de WCO I, de WCO I.

Ik weet niet of het Hof die voorafgaande procedures als een trucje zag – het arrest zegt daar niets over (13)– maar met de verwijzing naar de geldende jurisprudentie is er nu een streep gezet door het “gebruik” en daarmee dus ook het ‘misbruik’ maken van die voorafgaande procedures.

Aldus is in ieder geval vanaf 22 juni jl. een “overgang van onderneming” onontkoombaar bij de pre-pack en vergelijkbaar te ontwerpen arrangementen. (14) De wetgever is er zeker niet met het aanpassen van de naam van de Wet Continuïteit Ondernemingen naar de Wet Liquidatie Ondernemingen en wat cosmetische aanpassingen. Indachtig het woord “vanzelfsprekend” zullen andere alternatieven – die zo nu en dan voorzichtig weer opduiken – waarbij de overgang van onderneming wordt doorkruist, blijven worstelen met dezelfde onzekerheid en dus gevoeglijk te onzeker zijn om mee te werken.

Een tweede vraag is in hoeverre dit woord “vanzelfsprekend” bijdraagt aan de onvrijwillige aansprakelijkheid van de Staat. Schaink schrijft dat hij die aansprakelijkheid een brug te ver vindt daar waar Hurenkamp dit wel mogelijk acht (overigens beiden zonder “vanzelfsprekend” daarin te betrekken). Ik ben het met Schaink eens dat die aansprakelijkheid een brug te ver is. (15) Het woord “vanzelfsprekend” maakt daarin niet het verschil. Er is geen sprake geweest van handelen van de Staat in het kader van de pre-pack. Er is geen pre-pack wetgeving gereed gekomen en de rechters en rechtbanken hebben niet gehandeld op grond van een in de wet vastgelegde bijzondere opdracht terwijl het voor mij nog niet vaststaat dat de Staat – indachtig de scheiding der machten – wel effectief kòn ingrijpen bij het handelen van de wel deelnemende rechters en rechtbanken (als de Staat daartoe al verplicht zou zijn). Ook is het absoluut geen vanzelfsprekendheid dat de ‘stille’ RC’s over de schreef zouden zijn gegaan hoewel Smallsteps in haar reactie op de uitspraak snel meende te moeten wijzen op de verleende medewerking van ‘de’ RC (aan de n.b. door het concern van Smallsteps georkestreerde overname...). (16)

Verder is er, qua omzetting van de Richtlijn in de Nederlandse arbeidsrechtwetgeving, nu wel verscherping mogelijk maar historisch bezien weinig mis. De wetgever had destijds nog geen rekening kunnen houden met de omstandigheid dat “de insolventiepraktijk” met artikel 7:666 BW op de loop zou gaan en dat daarom nog eens verbijzonderd moest worden dat “onze” faillissementsprocedure gericht moest zijn op liquidatie. Daar komt nog eens bij: i) dat het Hof in de rechtsoverweging 46 van het arrest expliciet nog de mogelijkheid openlaat dat ‘onze’ faillissementsprocedure – zelfs in de Smallsteps-kwestie – een ‘echt’ faillissement kon zijn, ware het niet; ii) dat dit faillissement vanwege de pre-pack ‘vanzelfsprekend’ (onder verwijzing naar Spano en d’Urso) niet voldeed aan het liquidatiekenmerk. De Staat kan overigens ook niet verweten worden dat liquidatiekenmerk niet ‘verbijzonderd’ is in art. 7:666 BW omdat deze jurisprudentie, die later ook herhaald is, vanzelf doorwerkt in de lidstaten.

Interessant is dat de Spano en d’Urso-arresten onderdeel vormden van het consultatie-advies van de vakgroep arbeidsrecht van de UvA voor de WCO I, die de uitkomst van een overgang van onderneming al in januari 2014 met precisie voorspelde. Ook de NOvA en de FNV waarschuwden bij de consultatie voor deze uitkomst.

Het is dus niet zo dat ‘wij’ deze uitkomst in Nederland niet gezien hebben of niet konden weten: achteraf bezien hebben wij ervoor gekozen dit niet voldoende op ons te laten inwerken. Zie voor een citaat waarin deze suboptimale beslissing, alsook de gevolgen voor het daarmee suboptimale parlementaire proces, puntgaaf tot uitdrukking komt:

De tijdens de consultatie uitgebrachte adviezen [daarbij doelt de auteur duidelijk niet op de uitgebrachte adviezen van de FNV, UvA en de NOvA, RvM] en de hiervoor genoemde literatuur hebben de minister ertoe gebracht in de MvT nadrukkelijk op te nemen dat op basis van de Richtlijn overgang van ondernemingen en de rechtspraak geconcludeerd moet worden dat art. 7:662-665 en art. 7:670 lid 8 BW niet van toepassing zijn wanneer sprake is van een overgang van onderneming van bedrijfsonderdelen vanuit faillissement. Daarbij maakt het geen verschil of die overgang voorafgaand aan het faillissement is voorbereid onder het toeziend oog van een beoogd curator of beoogd rechter-commissaris. (17)

Nu het parlementaire proces ten aanzien de formele WCO I vlak voor de finalisering tot stilstand is gebracht, vloeit uit het door de minister ‘nadrukkelijk overnemen’ van de daarin (achteraf bezien) ook onjuiste denkbeelden over de informele pre-pack, geen bloed. Het feit dat deze denkbeelden door de minister meerdere malen in de parlementaire geschiedenis zijn herhaald (soms met een nogal mager voorbehoud) maakt dat niet anders.

Dit alles neemt niet weg dat, ook bij tweede lezing, het woord ‘vanzelfsprekend’ in het arrest als een niet mis te verstane waarschuwing aan het adres van de wetgever mag worden opgevat ten aanzien van de naderende WCO I. Verder betekent het ‘vanzelfsprekend’ mijns inziens dat ook de verkrijgende partij terdege rekening moest houden met het door het Hof beschreven gevolg. Omdat de verkrijgende partij al aansprakelijk is als de Nederlandse rechter conform het arrest van het Hof uitspraak doet maakt dat voor deze niets, in nadelige zin, uit.

Minstens zo belangrijk is dat wij ons dienen af te vragen hoe wij er zo naast hebben kunnen zitten. Pas als wij op een rijtje hebben waardoor wij ons echt zo massaal hebben laten leiden, kan gestart worden met het nadenken over eventuele alternatieven. Tenminste, als dat is waar de minister op doelde toen hij meedeelde dat hij een groep van vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk zou laten kijken naar het arrest en wat dit zou moeten betekenen voor de toekomst van de WCO I. (18) Afgaand op de bewoordingen heeft de minister – anders dan zijn Belgische collega – de pre-pack na het arrest niet geheel afgeschreven.

Laat de minister in dat geval bij een grondige analyse niet vergeten de kwestie nog inhoudelijker te benaderen.

Dus niet alleen maar stilstaan bij het fantastische gemiddelde percentage baanbehoud bij de informele pre-packs (rond 70% gemiddeld) (19) maar zich ook afvragen of dit gemiddelde percentage ook niet kan betekenen dat er dus een fors aantal pre-packs was waarbij het ‘resterende’ percentage werknemers op een normale manier had kunnen worden afgevloeid. (20) En, is het niet een onmogelijke vraag aan de stille curator om later in de verslagen op te nemen dat er bij nader inzien toch betere alternatieven waren? (21) En, wil niet iedere financier alleen de door de wetgever geboden goedkoopst beschikbare vorm van saneren financieren? Creëert dus het aanbod van de wettelijke pre-pack niet onbedoeld de vraag daarnaar (waardoor saneringen buiten insolventie uit de markt worden gedrukt, met een onterecht verlies van arbeidsplaatsen of een te ruwe sanering van ontslagvoorwaarden (22) tot gevolg). En, moeten we de zaken niet meer macro-economisch bekijken: had het baanverlies bij de pre-packs, als dit normale faillissementen waren geweest, niet geleid tot extra banen bij concurrenten? En, – erger nog – zouden de populaire pre-packs juist kunnen leiden tot baanverlies bij concurrenten omdat zij tegen scherpere kostprijzen moeten concurreren? (23) En, is het argument van het behoud van werkgelegenheid en kennis juist binnen onze eigen Nederlandse insolventieindustrie – waar Tollenaar op hintte in het geroemde startartikel van de pre-pack – voor ons als advocaten niet een fractie te leidend geweest? (24) En, waarom werd er in de literatuur en het parlement zo consequent gesproken over de meerwaarde voor ‘de gezamenlijke schuldeisers’ terwijl die bonus geheel in de schoot valt van de financiers, zoals vrijwel alleen Van Vugt schreef? (25) Tot slot: als er al een probleem ligt, moet dat niet worden opgelost in het Nederlandse reguliere ontslagrecht in plaats van het Nederlandse insolventierecht? (26)

Ik ben het met iedereen eens die zegt dat het antwoord op de ene vraag meer vanzelfsprekend is dan het andere. Ook ben ik het ermee eens dat we niet te veel moeten ophangen aan één woord. Maar zelfs als wij ‘vanzelfsprekend’ vervangen door ‘clear’, of helemaal wegdenken, dan nog schortte er iets fundamenteels aan ons vrijwel collectieve denken tot dusver.

De omstandigheid dat het woord ‘vanzelfsprekend’ uit de pen van het Hof nauwelijks aandacht heeft gekregen in de commentaren – terwijl tegelijkertijd ‘onduidelijke en wisselende’ bewoordingen van het Hof wel met aandacht en liefde onder de microscoop worden gelegd – benadrukt iedere dag na de 22e juni 2017 dat wij nog niet helemaal klaar zijn voor een collectief onbevangen analyse.

 

Voetnoten

1.

Gelieve dit artikel aan te halen als: R.C.M. van Moorsel, ‘Food for thought. Over het dwingende arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps’, TvI 2017/32. Mr. R.C.M. van Moorsel is advocaat en curator te Rotterdam bij Van den Herik & Verhulst Advocaten NV. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.

2.

HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489. Conclusie A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2017:241.

3.

P.R.W. Schaink, ‘Het arrest van het Hof van Justitie inzake FNV c.s./Smallsteps’, TvI 2017/22, J.R. Hurenkamp, ‘Ondergang van onderneming door de pre-pack?’, TvI 2017/21; F.M.J. Verstijlen, ‘De dubbele natuur van de doorstart’, TvI2017/20.

4.

Uitzondering daarop is Schaink t.a.p. “onder verwijzing naar de arrestend’Urso enSpano zegt het Hof (overweging 47) nogal stellig dat een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt “vanzelfsprekend” niet aan die voorwaarde voldoet. (Die vanzelfsprekendheid hadden Nederlandse schrijvers overigens nog niet zo snel gezien. Zo concludeert Bouwens anno 2015 dat de door het Hof ontwikkelde criteria geen heldere scheidslijn opleveren.(…) Dat dunkt mij juist, maar dit nu terzijde).”.

5.

F.M.J. Verstijlen, ‘De dubbele natuur van de doorstart’, TvI 2017/20 (p. 133).

6.

Voor de goede orde. “Vanzelfsprekend” staat min of meer los van de Smallsteps casus waarvan sommigen menen dat deze op zichzelf al een oorwassing verdiende (Verstijlen verwijst naar de berichten in de media over de Estro/Smallsteps pre-pack, Verstijlen t.a.p., p. 132). Het Hof adresseert in rechtsoverweging 47 het doel van de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure, waar het nog in de voorgaande alinea in het arrest (onder 46) juist begripvol schreef dat ‘ons’ faillissement wel kan kwalificeren als ‘faillissementsprocedure’ in de zin van artikel 5, lid 1 van de Richtlijn. Bij ‘vanzelfsprekend’ verwijst het Hof in paragraaf 47 naar diens arresten d’Urso uit 1991 (C-362/89, ECLI:EU:C:1991:326punten 31 en 32) en Spano uit 1995 (C-472/93, ECLI:EU:C:1995:421, punt 25 waarbij het Hof m.i. die verwijzing had kunnen aanvullen met de punten 28 en 30 uit dat arrest). Op grond van het Smallsteps arrest moeten wij ervan uitgaan dat die arresten duidelijk niet zijn verjaard.

7.

Zie de woorden van de Minister VenJ in Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 33-34: “Het wordt pas na de faillietverklaring definitief duidelijk of de overgang zal plaatsvinden en onder welke voorwaarden dat zal gebeuren zodat de artikelen 7:662 tot en met 665 en 7:670, lid 8, BW niet van toepassing zijn.”Kamerstukken I 2016/17, 34218, C, p. 14: “Gelet op de genoemde kenmerken van de huidige “pre-pack praktijk” en de uitspraken van het Europese Hof [de Minister doelde daarbij op Abels, HvJ EG 7 februari NJ 1985/900 en Celtic, HvJ EG, 26 mei 2005, NJ 2006/27] en de Hoge Raad [inzake Happé-Scheepstra HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191] is het mijn overtuiging dat het voor de toepassing van artikel 5 lid 1 van de richtlijn niet uitmaakt of bij een doorstart in faillissement gebruik is gemaakt van een “pre-pack methode”. Cruciaal is immers dat pas na datum faillissement de “change of control” optreedt. Het is evenwel aan het Europese Hof om hierover in het kader van de gestelde prejudiciële vragen definitief uitsluitsel te geven. Het is niet nodig om dit af te wachten, omdat het antwoord op de vragen vooral van belang is voor de vraag welke voorwaarden er gesteld moeten worden wanneer een doorstart in faillissement is voorbereid door middel van de “pre-pack methode”.” Beantwoording Kamervragen Van Nispen en Kent door Minister VenJ d.d. 21 april 2017, 2067162 – nota bene na de al straffe conclusie van de A-G Mengozzi –: “Het EU-Hof moet nog beslissen of de conclusie van de advocaat-generaal wordt gevolgd. Zo ja, dan voorzie ik vooralsnog niet dat een wetswijziging nodig zal zijn. Evenmin zie ik gevolgen voor het nu bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel WCO I.” Een maand later (op 19 mei 2017) schreef de Minister nog indringender naar aanleiding van vragen in de Eerste Kamer: Kamerstukken I 2016/17, 34218, G, blz. 4 e.v.: “Hierbij ga ik graag op de gestelde vragen in. Daarbij wil ik voorop stellen dat de conclusie van de advocaat-generaal mij – zoals ik hieronder uiteen zal zetten – geen aanleiding geeft om terug te komen op wat ik u in de memorie van antwoord heb meegedeeld en dat ik van mening ben dat de behandeling van het wetsvoorstel niet aangehouden hoeft te worden. (…) Uit het voorgaande vloeit voort dat wanneer een doorstart in faillissement plaatsvindt en daaraan voorafgaand op basis van de WCO I een aanwijzing van een beoogd curator heeft plaatsgevonden, de procedure waarmee die doorstart wordt omgeven qua doel en modaliteiten over het algemeen niet zal afwijken van een doorstart die plaatsvindt in een <<klassiek>>/onvoorbereid faillissement. (…) Ik ga er daarom vooralsnog vanuit dat de richtlijn 2001/23/EG in de regel niet van toepassing is in het geval van een doorstart waarbij de WCO I correct is toegepast. Mocht het EU-hof echter tot een ander oordeel komen en concluderen dat er bij een dergelijke doorstart toch uitvoering moet worden gegeven aan de richtlijn, dan moeten het faillissementsrecht en de regels voor overgang van ondernemingen overeenkomstig die uitspraak worden toegepast. (…) Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om de behandeling van het wetsvoorstel inzake de WCO I aan te houden. Dit zou mijns inziens vanuit het oogpunt van rechtszekerheid bovendien onwenselijk zijn omdat het in het wetsvoorstel opgenomen wettelijk kader met de daarin voorziene versterking van de positie van de schuldeisers en de werknemersdaarmee ook op zich zou laten wachten.”.

8.

De beoogde Wet Continuïteit Ondernemingen I maakte deel uit van de inhoudelijke stukken in de Smallsteps-zaak en, hoewel dit wetsvoorstel zelf niet “on trial” was, gaf dit wel de opening aan de A-G, en naar mijn overtuiging ook aan het Hof, om duidelijk te maken dat dit zo niet kan. Het hoofddoel van de Richtlijn (bescherming van werknemers) en de strikte uitleg die daaruit noodzakelijkerwijs moet volgen, werden door het Hof in dit arrest nog eens genoemd onder r.o. 41.

9.

Waar A-G Mengozzi in diens rechtsoverweging 48 nog wel naar verwees, overigens zonder de nadruk te leggen op het “subsidiaire” karakter van de modaliteitentoets in deze twee arresten.

10.

Hof van Justitie EU 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99, r.o. 28.

11.

Hof van Justitie EU 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532, r.o. 30.

12.

Aangezien Bouwens c.s. in 2015, ‘Werknemers en insolventie, een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever, VU Amsterdam 2015’ uitgebreid ingingen op Dethier en Europièces vlak voor hun conclusie dat de criteria van het Hof geen heldere scheidslijn opleverden, weet ik niet of deze conclusie ook zonder Dethier en Europièces zo zou zijn geschreven. Zie anders, Schaink t.a.p. (opgenomen in voetnoot 4 hierboven).

13.

M.A. Vieira, ‘Hof van Justitie EU: werknemers behouden hun bescherming in geval van een pre-pack’, Bb 2017/60, vond het, goed gemotiveerd, jammer dat het hof zich niet expliciet had uitgelaten over de misbruikrisico’s van de Nederlandse pre-pack. Het kan zijn dat het Hof dat niet nodig vond gelet op de slotsom dat er bij de pre-pack eenvoudigweg niet te ontkomen valt aan overgang van onderneming.

14.

Dat staat los van alternatieven die in de Richtlijn worden genoemd waarbij nog wel de kool en een (klein stukje) geit gespaard zouden kunnen blijven. Zie o.m. M.A. Vieira, t.a.p. zij plaatst het woord “vanzelfsprekend” tussen aanhalingstekens.

15.

Schaink t.a.p. verwijst naar de vereiste Richtlijn-conforme uitleg door de Nederlandse rechter. Bij de gedachtenvorming over eventuele Staataansprakelijkheid kunnen (naar mijn idee nog iets breder gezien) ook de hierna te noemen overwegingen worden betrokken.

16.

Het verlenen van machtiging voor het ontslag van werknemers die al ‘onbewust’ in dienst waren gekomen bij de overnemende partij constitueert op zichzelf genomen ook geen Staatsaansprakelijkheid. Afgezien van ‘vanzelfsprekend’: zoals gememoreerd schrijft het Hof verderop (r.o. 57 e.v.) dat het ontbreken van formeel overheidstoezicht de werknemersbescherming kan uithollen, waarmee de procedure niet kan [cursiveringen door mij, RvM] voldoen aan het toezicht dat de Richtlijn vereist. Het Hof maakt in die passage m.i. terecht weinig woorden vuil over de Smallsteps-casus zelf, omdat aan te nemen is dat er vooraf wel informeel toezicht is geweest. Hoezeer dit informele toezicht, formeel niet kan dekken volgens de Richtlijn, is het goed denkbaar dat dit informele toezicht – als men al zover komt – een extra hindernis vormt voor het aannemen van causaliteit.

17.

M.R. van Zanten, De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk – deel 2. Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2015/6.

18.

Brief van de Minister V&J aan de Voorzitter van de Eerste Kamer d.d. 6 juli 2017, kenmerk 2097659. De Minister erkende daarin dat het arrest gevolgen kan hebben voor de WCO I maar wil de beoordeling gebruiken om in te schatten of de WCO I moet worden aangepast.

19.

Volgens een onderzoek van J.R. Hurenkamp is het pre-pack baanbehoud 68% en volgens M.R. van Zanten, aldus een op 23 juni 2017 aan de Eerste Kamer aangeboden reactie op het arrest van het Hof van 22 juni 2017, inmiddels zelfs 73.3%.

20.

Over die percentages valt nog het volgende op te merken. Volgens de Minister van VenJ was het baanbehoud bij normale faillissementen – in 2004 – 55,4%, en zou het baanbehoud percentage bij (recenter) pre-packs op 64% liggen (Kamerstukken II 2015/16, 34218, 6, p. 9.). Een verschil van 9% concludeert de minister. Als ca. het 9% is dan is dat verschil, gelet op de navolgende vraagtekens, geen wereldschokkend percentage.

21.

Als de curator daar al achter komt: het is een illusie om te denken dat curatoren alziend zijn. De belangen voor financiers en investeerders zijn groot en zij worden vaak zeer deskundig bijgestaan.

22.

Denk daarbij aan de niet-verschuldigdheid van transitievergoedingen ingeval van surseance en faillissement.

23.

Gelet op deze vraag en de vorige vragen ben ik er nog niet van overtuigd dat de wetenschap al kan of moet spreken over een “Pyrrhus-overwinning” van de werknemers of vergelijkbare bewoordingen (dit nog afgezien van de vraag of dit niet een term is die vooral niet-winnaars gebruiken – terwijl het geen wedstrijd is –). Als men dit micro-economisch bedoelde (op de zaak Smallsteps toegesneden), dan is het geen gepast woord omdat deze ‘ontslagen’ werknemers helemaal niets meer te verliezen hadden.

24.

N.W.A Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, (Inleiding – pre-pack als troef in de internationale concurrentiestrijd), TvI 2011/23.

25.

Van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out please!’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2014/47.

26.

Ik doel dan niet op de opmerking van Verstijlen t.a.p. aan het slot van zijn artikel dat overgang van onderneming ook bij normale faillissementen van toepassing moet zijn, maar op een nette oplossing in het collectieve ontslagrecht. Ik ben het overigens met hem eens dat niet de vorm van de procedurele route (doorstart zonder pre-pack vs. doorstart met pre-pack) leidend moet zijn, maar zijn opmerking (naar aanleiding van de nu begrijpelijk ‘gevallen’ pre-pack) is voor deze laatste te veel eer. Ook in het licht van rechtsoverweging 46 van het Hof in het Smallsteps-arrest.

Tijdschrift voor Insolventierecht 2017/32