Earn-out regelingen in overnamecontracten

15.07.2019

Prijsgat overbruggen: earn-out
Bij een overname zullen koper en verkoper berekeningen maken van de koopprijs. Tussen de berekende koopprijzen kan een groot gat zitten, bijvoorbeeld omdat verkoper als onderbouwing verwijst naar voorheen behaalde resultaten en samenhangende toekomstperspectieven, terwijl koper vreest voor tegenvallende toekomstige resultaten. Onderhandelingen over het verschil in koopprijs leiden niet altijd direct tot resultaat. Een oplossing kan zijn om (een deel van) de koopprijs afhankelijk te maken van een of meer na de transactie door de gekochte onderneming te behalen resultaten; een earn-out regeling.

Inhoud earn-out regeling: goed schrijven
De belangrijkste en vaak terugkerende onderdelen van een earn-out zijn uiteraard de voorwaarden waaronder een earn-out verschuldigd wordt, de hoogte van de earn-out, de earn-out periode en eventuele beëindigings- en geschillenregelingen. De inhoud van een earn-out hangt echter vooral af van de wensen van partijen, het onderhandelingsresultaat daarover en de wijze waarop de regeling op papier komt. Omdat de uitvoering van de earn-out regeling in de toekomst is gelegen, is het belangrijk die regeling en (ten minste) de bovenstaande onderdelen strak uit te werken. Ruimte voor discussie, onduidelijkheden met betrekking tot de situatie in de toekomst of afwijking van de bedoeling van partijen kan grote consequenties hebben.

Pech voor verkoper
In 2018 boog de Rechtbank Rotterdam zich over een earn-out die was gekoppeld aan het winnen van een aanbesteding tot het leveren van portofoons en het opzetten van het bijbehorende netwerk. Uiteindelijk werden niet één, maar twee aanbestedingen uitgeschreven (afzonderlijk voor portofoons en het netwerk). De gekochte vennootschap schreef zich enkel in op de procedure voor de portofoons en die won die aanbesteding. Verkoper stelde dat partijen niet voorzien hadden dat er twee aanbestedingen konden komen en dat de earn-out gewoon verschuldigd was. De rechtbank oordeelde echter dat de voorwaarde dat beide aanbestedingen moesten worden gewonnen was overeengekomen. Daaraan was niet voldaan, zodat er geen earn-out verschuldigd was. Resultaat: verkoper ving bot.

Pech voor koper
Anders was dat in een ander geval, waarin kort gezegd was afgesproken dat de earn-out verschuldigd zou zijn als in 2012 een bepaald resultaat zou worden behaald. Bij een lager resultaat moest koper (naar rato) een deel van de earn-out voldoen, maar minimaal EUR 50.000. Uiteindelijk bleek een verlies te zijn gemaakt. Koper wilde geen earn-out betalen, omdat volgens koper de earn-out alleen bij een positief resultaat verschuldigd zou zijn. De Rechtbank Noord-Nederland oordeelde kort gezegd dat voor de uitleg van de regeling alle omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn. Een en ander hielp koper helaas niet, omdat koper niet kon aantonen dat partijen inderdaad een koppeling hadden bedoeld tussen het behalen van winst en de betaling van de earn-out. Resultaat: koper moest verkoper alsnog EUR 50.000 betalen.

Wijze les
Uit het voorgaande volgt dat de inhoud van een earn-out regeling goed op papier moet worden gezet, zodat er achteraf geen discussieruimte bestaat. De schrijver van dit artikel Evert Leemreis adviseert u daar graag verder over.