Conclusie Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad; einde aan het slapend dienstverband?

23.09.2019

Mogelijk wel! Zoals wij eerder berichtten, wordt het in 2020 mogelijk om de transitievergoeding gecompenseerd te krijgen van het UWV als u een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer beëindigt. Omdat de transitievergoeding in sommige gevallen flinke bedragen betreft, kiezen werkgevers er wel eens voor het dienstverband slapend te houden. De werknemer blijft dan in dienst, zonder dat deze de overeengekomen arbeid hoeft te verrichten, en de werkgever heeft geen verplichting tot betaling van het loon. Voor een werkgever is dit voordelig, omdat deze geen transitievergoeding hoeft te betalen, omdat het dienstverband niet is beëindigd.

Doordat werkgevers een betaalde transitievergoeding binnenkort (gedeeltelijk) gecompenseerd kunnen krijgen, wordt het ‘slapend dienstverband’ als oneerlijk gezien en kwam er een stroom aan gerechtelijke procedures. In deze procedures vorderden arbeidsongeschikte werknemers  een beëindiging van het dienstverband met toekenning van de transitievergoeding.

In deze bijdrage zullen wij u informeren over de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van het slapend dienstverband en de compensatie van de transitievergoeding. Allereerst wordt ingegaan op de vraag of de werkgever verplicht is het dienstverband te beëindigen. Ten tweede wordt stilgestaan bij de documenten die bij de aanvraag moeten worden ingediend bij het UWV.

Is een werkgever verplicht om een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen?

Zoals hier al aangekondigd, bestaat er misschien binnenkort een verplichting om een slapend dienstverband te beëindigen.

In de vorige bijdrage werd uitgelegd dat er lange tijd geen verplichting was om een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen. Een ‘slapend dienstverband’ werd soms als onfatsoenlijk gezien, maar het was juridisch gezien wel toegestaan. Met de komst van de Wet compensatie transitievergoeding gaat dit mogelijk veranderen. In stand houden van een ‘slapend dienstverband’ wordt mogelijk in strijd met goed werkgeverschap. Een werkgever zal de betaalde transitievergoeding namelijk vergoed krijgen, als hij een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer beëindigt. Er is dus in principe geen financiële reden meer  om een dienstverband slapend te houden.

Meerdere werknemers besloten daarom een procedure bij de rechter te starten. In deze procedures werd verschillend geoordeeld door de rechters. De ene keer moest de werkgever het dienstverband beëindigen en de andere keer niet. Die onduidelijkheid is ongewenst. Er zijn daarom vragen over de rechtsregel gesteld aan de Hoge Raad, zogenaamde prejudiciële vragen.

Op 19 september 2019 heeft de Advocaat-Generaal haar advies gegeven aan de Hoge Raad. Zij geeft in haar advies aan dat een werkgever in beginsel verplicht moet worden om het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding, als de werknemer daarom vraagt. Indien de werknemer dat verzoek niet doet, is er dus geen verplichting tot beëindiging van het dienstverband.  De Advocaat-Generaal geeft als belangrijkste reden voor deze verplichting dat een werkgever een eventueel financieel nadeel gecompenseerd krijgt. De werkgever wordt dus niet meer op hoge kosten gejaagd. Het slapend houden van een dienstverband, om zo de betaling van de transitievergoeding te vermijden, zou daarom in strijd zijn met het goed werkgeverschap.

Volgens de Advocaat-Generaal zijn er overigens wel situaties waarin de werkgever een goede reden heeft om het dienstverband niet te beëindigen. Zij noemt daarbij een viertal voorbeelden:

  • de werkgever heeft er belang bij om de werknemer te laten re-integreren, als deze reële re-integratiemogelijkheden heeft;
  • de werkgever komt in de financiële problemen als hij de transitievergoeding moet voorfinancieren;
  • de werkgever krijgt de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet vergoed;
  • de werkgever heeft andere belangen om de werknemer in dienst te houden, anders dan de enkele wens om geen transitievergoeding te betalen.

Op basis van het advies van de Advocaat-Generaal moet een werkgever het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer dus in principe beëindigen, onder toekenning van de transitievergoeding. Dit is enkel anders indien de werknemer hier niet om verzoekt of als er sprake is van een van de genoemde gegronde redenen om het dienstverband niet te beëindigen.

Het advies van de Advocaat-Generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad hoeft dit advies niet te volgen en kan dus ook anders beslissen. Er is een reële kans dat de Hoge Raad het advies (gedeeltelijk) zal volgen. Op dit moment is het nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen, maar als er meer bekend is, zullen wij u daarover informeren.

De kans bestaat nu dat meer langdurig arbeidsongeschikte werknemers de werkgever zullen verzoeken de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de transitievergoeding te betalen. Die kans is groter bij oudere arbeidsongeschikte werknemers met een dienstverband langer dan 10 jaar, omdat voor die werknemers de transitievergoeding na 1 januari 2020 fors kan dalen. Dat geeft dus mogelijk nog onderhandelingsruimte.

Welke gegevens moeten bij de aanvraag worden verstrekt?

Na 1 april 2020 moet het mogelijk worden om compensatie van de betaalde transitievergoeding te vragen bij het UWV. Het UWV is op dit moment alles in werking aan het zetten om deze datum te halen. Of dat daadwerkelijk gaat lukken, blijft nog even de vraag.

Inmiddels heeft het UWV nieuwe informatie op de website geplaatst ten aanzien van dit onderwerp. Op de website staat een (verder aangevuld) overzicht van de documenten die zij op dit moment van een werkgever verlangt. Het kan zijn dat dit in de toekomst nog verder wordt aangevuld of veranderd.

De volgende documenten zult u verplicht mee moeten sturen met de aanvraag voor de compensatie van de transitievergoeding:

  1. De arbeidsovereenkomst.
  2. Bewijs van het einde van de arbeidsovereenkomst, dit kan zijn:
    - de uitspraak van de rechter;
    - de beëindigingsovereenkomst; of
    - de opzeggingsbrief.
  3. Bewijs van hoeveel brutoloon u in totaal heeft betaald tijdens de gehele periode van ziekte. Documenten die u daarom mee moet zenden zijn:
    - de loonstrook van de periode voor de datum waarop de werknemer 1 jaar ziek was; en
    - de loonstrook van de periode waarin het opzegverbod bij ziekte is verstreken. 
  4. Een berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
  5. Bewijs dat de volledige transitievergoeding betaald is en op welke datum. Dit kan door:
    - een bankafschrift; en/of
    - de loonstrook waaruit blijkt dat de (totale) transitievergoeding is betaald.

Let op! Indien het dienstverband is beëindigd met een beëindigingsovereenkomst is het van belang dat ook de documentatie wordt bewaard waaruit blijkt dat de werknemer ziek was en dat de werknemer bij het beëindigen van het dienstverband nog steeds ziek was.

In een aantal bijzondere situaties verlangt het UWV aanvullende bijlagen. De meest voorkomende situaties zijn voor u uiteengezet.

De werknemer heeft wisselende ploegentoeslag en/of overwerktoeslag ontvangen

  • Alle loonstroken waarop de ploegentoeslag en/of de overwerktoeslag staat van de 12 maanden voorafgaand aan het opzegverbod.

Bij winstuitkering en/of bonus(sen)

  • Alle loonstroken waarop de winstuitkering of bonus vermeld staat van de laatste 36 maanden voor het einde van het opzegverbod (ons inziens horen dit op basis van de wettekst de loonstroken te zijn van de drie kalenderjaren voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband. Hierover is echter nog discussie).

In de volgende bijzondere situaties dient u ook aanvullende documentatie te overleggen. Op de website van het UWV kunt u terugvinden welke documenten dat zijn. De bijzondere situaties zijn:

  • het in mindering brengen van inzetbaarheidskosten en/of transitiekosten op de transitievergoeding;
  • het in mindering brengen van een eerder betaalde transitievergoeding op de transitievergoeding;
  • de werknemer die een dienstverlener aan huis was;
  • de werknemer die jonger dan 18 jaar was.

Aangezien het UWV nog vol voorbereidingen aan het treffen is, kan het zijn dat de bovenstaande informatie nog wordt aangepast of aangevuld. Wij zullen dit ook in dit artikel bijhouden.

Ten slotte…

Dit actuele onderwerp is nog volop in ontwikkeling. Zodra de Hoge Raad een uitspraak heeft gedaan, zullen wij u daarover informeren.

Wordt u nu geconfronteerd met een werknemer die aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wilt u daarover advies inwinnen. Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten. Wij denken graag met u mee of het verstandig kan zijn om in te gaan op het voorstel van de werknemer, ook in verband met de mogelijke onderhandelingsruimte bij oudere werknemers met een langdurig dienstverband.