Oproepcontracten

Door werkgevers wordt al jaren gewerkt met oproepcontracten om de nodige flexibiliteit te creëren bij wisselend werkaanbod. Sinds 1 januari 2020 is het oproepcontract in de wet geregeld en gelden er belangrijke aandachtspunten die van invloed zijn of kunnen zijn op de gewenste flexibiliteit. Per 1 juli 2021 is de regeling omtrent oproepcontracten verder geconcretiseerd. Een oproepcontract kan in verschillende vormen voorkomen waardoor de strikte wettelijke kaders onverhoopt voor vervelende situaties kunnen zorgen. In deze update schetsen wij de belangrijkste aandachtspunten bij een oproepcontract.

Oproepcontract = arbeidsovereenkomst

Een oproepcontract is gewoon een arbeidsovereenkomst. De ‘normale’ arbeidsrechtelijke regels zijn daarop dus op van toepassing. Zo gelden voor een oproepcontract dezelfde regels bij ontslag als voor een werknemer met een ‘normaal’ bepaalde of onbepaalde tijd contract. Dit betekent dat ook bij een oproepcontract voor bepaalde tijd (als deze is aangegaan voor langer dan zes maanden) de ‘aanzegverplichting’ geldt en de werkgever een maand voor de einddatum schriftelijk moet laten weten of het contract wel/niet verlengd wordt en onder welke voorwaarden.

Ook geldt de verplichting om loon door te betalen tijdens ziekte. Hoewel de regels hetzelfde zijn, is de praktische uitwerking wel anders. Op het moment dat een oproepkracht niet is opgeroepen voor werk en hij wordt ziek, bestaat er geen loondoorbetalingsverplichting. Op het moment dat de oproepkracht wel is opgeroepen voor werk en dan ziek wordt, bestaat wel een verplichting tot loondoorbetaling gedurende de oproep.

Oproepkrachten hebben ook gewoon recht op vakantie. Een oproepkracht bouwt verlof op over de gewerkte uren, net als elke andere werknemer. Grote verschil is dat men bij een werknemer met een vaste arbeidsomvang vooraf weet hoeveel verlofrechten er in een jaar zijn, terwijl dit bij een oproepkracht pas na het aantal gewerkte uren duidelijk zal zijn. Ook hebben oproepkrachten gewoon recht op minimaal 8% vakantietoeslag over de gewerkte uren.

Dat er sprake is van een oproepcontact zegt niets over de duur van het contract. Een oproepcontract kan voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld een jaar, of voor onbepaalde tijd worden gesloten. Op het moment dat opvolgende oproepcontracten de termijn van drie jaar overschrijden, of er een vierde opvolgend oproepcontract wordt gesloten, geldt dit als overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Verschillende oproepcontracten

Het oproepcontract kan zich in verschillende vormen voordoen. Ook zijn mengvormen mogelijk. In de wet wordt een drietal definities gegeven van een oproepcontract:

1. De overeenkomst waarbij de arbeidsomvang niet is vastgelegd als één aantal uren per ‘tijdseenheid’ van maximaal een maand. Dit is bijvoorbeeld geval bij het welbekende 0-urencontract.
2. De overeenkomst met een jaarurennorm (er is opgenomen hoeveel uur per jaar moet worden gewerkt), maar waarbij het loon niet gelijkmatig is verdeeld per week/maand/etc.
3. De overeenkomst (dit kan ook een uitzendovereenkomst zijn) waarin schriftelijk gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om de eerste zes maanden het loon uit te sluiten als niet wordt gewerkt.

In de praktijk wordt veel gewerkt met 0-urencontracten. Een andere variant die veel voorkomt is het zogenoemde ‘min-maxcontract’. Hierbij wordt bijvoorbeeld afgesproken dat de werknemer minimaal 10 uur en maximaal 40 uur werkt. Tot 10 uur per week heeft de werknemer gegarandeerd werk/inkomen. De uren tussen de 10 en 40 uur, betreft feitelijk een oproepconstructie. Ook deze mengvorm valt onder de eerste definitie van een oproepcontract.

Uitzonderingen

Bij een oproepcontract is een werknemer in principe verplicht om te werken zodra hij wordt opgeroepen (tenzij de werknemer te laat wordt opgeroepen). Als in de overeenkomst is opgenomen dat de werknemer niet verplicht is om aan een oproep gehoor te geven, is dit geen oproepcontract maar een zogenoemde voor- of raamovereenkomst. Een voor- of raamovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst. Op het moment dat de werknemer kiest om toch gehoor te geven aan de oproep, komt op dat moment een arbeidsovereenkomst voor de duur van de oproep tot stand. Elke losse oproep is dan een losse arbeidsovereenkomst. Op basis van de ketenregeling zou het zo kunnen zijn dat de werknemer bij de vierde oproep ineens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.

Ook zijn er situaties, waarbij de werknemer opgeroepen kan worden voor werkzaamheden en de werknemer verplicht is aan die oproepen gehoor te geven, maar er toch geen sprake is van een oproepcontract. De wetgever heeft overeenkomsten waarbij de werknemer consignatiediensten, bereikbaarheidsdiensten en/of aanwezigheidsdiensten moet werken uitgezonderd van de definitie van het oproepcontract.

Bijzondere verplichtingen bij een oproepcontract

Hoewel een oproepcontract gewoon een arbeidsovereenkomst is, gelden er wel enkele belangrijke aanvullende regels. Van deze regels mag alleen – in beperkte mate – via cao worden afgeweken. Partijen kunnen niet zelf in het oproepcontract iets anders afspreken.

Verplichting tot oproepen

In de praktijk wordt vaak gedacht dat als men een oproepkracht wil ontslaan, het mogelijk is om de oproepkracht simpelweg niet meer op te roepen om zo te voorkomen dat loon moet worden betaald. Dit is niet zomaar mogelijk. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat als er werkzaamheden zijn waarvoor de oproepkracht zou kunnen worden opgeroepen, de werkgever als goed werkgever deze oproepkracht ook moet oproepen. Bij handelen in strijd met het goed werkgeverschap bestaat het risico dat toch het loon moet worden betaald.

Oproeptermijn

Een oproepkracht moet minimaal vier dagen voor de geplande werkzaamheden schriftelijk (elektronisch) worden opgeroepen. Van deze termijn kan allen bij cao worden afgeweken.

Wordt een oproepkracht te laat opgeroepen, dan is de oproepkracht niet verplicht gehoor te geven aan de oproep. Indien de oproep binnen de vier dagen termijn wordt ingetrokken of gewijzigd, heeft de oproepkracht toch recht op loon over de duur van de oorspronkelijke oproep. Een intrekking of wijziging van de oproep moet schriftelijk (elektronisch) gebeuren. Een wijziging kan ertoe leiden dat de oproepkracht recht heeft op zowel het loon over de oorspronkelijke oproep, alsook de gewijzigde oproep.

Duur van de oproep

Er zijn geen voorschriften ten aanzien van de minimale, of maximale, omvang van een oproep. Een oproepkracht kan voor een paar uur op een bepaalde dag, of voor een hele week worden opgeroepen. Wel moet per oproep minimaal drie uur aan loon worden betaald (deze verplichting geldt ook indien de werknemer een arbeidsomvang heeft van minder dan 15 uur en de te werken uren niet op voorhand vast staan). Als een oproepkracht bijvoorbeeld wordt opgeroepen om op een bepaalde dag ’s ochtends twee uur te werken en vervolgens wordt opgeroepen om ’s avonds ook twee uur te werken, heeft de oproepkracht recht op twee keer drie uur loon.

Aanbiedingsplicht (Vastklikregeling)

Op het moment dat een oproepcontract twaalf maanden heeft geduurd, is de werkgever verplicht de oproepkracht een schriftelijk aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. Deze vaste arbeidsomvang moet gelijk zijn aan het gemiddeld aantal gewerkte uren in de voorafgaande twaalf maanden. Periodes waarin de oproepkracht niet is opgeroepen, tellen mee voor de vraag wanneer een aanbod moet worden gedaan.

Deze aanbiedingsplicht ziet alleen op de arbeidsomvang en zegt niets over het wel of niet verlengen van een oproepcontract, de duur van het verlengen en/of de overige arbeidsvoorwaarden.

Het aanbod moet in de 13^e maand worden gedaan. De oproepkracht heeft vervolgens één maand de tijd om het aanbod al dan niet te aanvaarden. De vaste arbeidsomvang moet uiterlijk de 15^e maand ingaan. Hieronder een voorbeeld ter verduidelijking.

Stel: het oproepcontract heeft op 1 oktober 2021 twaalf maanden geduurd. De werkgever moet in de maand oktober een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang. De werknemer heeft vervolgens een maand om het voorstel al dan niet te accepteren. De aangeboden vaste arbeidsomvang moet, indien geaccepteerd door de werknemer, uiterlijk 1 december 2021 ingaan.

Indien de werkgever geen aanbod doet voor een vaste arbeidsomvang, of een te laat aanbod doet, heeft de werknemer recht op loon (ongeacht of is gewerkt) gelijk aan het gemiddelde over de 12 voorgaande maanden, over de periode dat de werkgever geen aanbod heeft gedaan. Dit uiteraard alleen indien het oproepcontract na de periode van 12 maanden voortduurt.

De werknemer mag het aanbod weigeren. Op dat moment kunnen partijen ervoor kiezen om door te gaan op basis van een 0-urencontract. Na twaalf maanden is de werkgever echter verplicht om wederom een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen. Deze verplichting keert elke twaalf maanden terug zolang er sprake is van een oproepcontract.

Rechtsvermoeden arbeidsomvang

Los van de aanbiedingsplicht, kan de werknemer op enig moment nog altijd op basis van het wettelijke rechtsvermoeden van de arbeidsomvang stellen dat zijn arbeidsomvang in enige maand gelijk is aan het gemiddelde van de gewerkte uren in de voorgaande drie maanden. Deze regeling en de regeling omtrent oproepcontract staan elkaar niet in de weg. Bij het rechtsvermoeden kan de werkgever echter tegenbewijs leveren. Indien de werknemer recent een aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft geweigerd, kan dit mogelijk wel als tegenbewijs voor het rechtsvermoeden dienen. Op het moment dat een werknemer een aanbod voor een vaste arbeidsomvang weigert, adviseren wij om altijd (schriftelijk) naar een reden te vragen waarom de werknemer weigert. Dit voorkomt dat een werknemer, op het moment dat de verhoudingen verslechteren, met terugwerkende kracht stelt een bepaalde arbeidsomvang te hebben.

Bijkomende aandachtspunten

De aanbiedingsplicht is per 1 januari 2020 direct van toepassing geworden op oproepcontracten die op dat moment al twaalf maanden duurden. Als er al langere tijd met oproepcontracten wordt gewerkt, adviseren wij om te controleren of bij alle oproepkrachten na 1 januari 2020 op enig moment een aanbod tot een vaste arbeidsomvang is gedaan. Daarnaast is het belangrijk om dit gedurende het jaar goed te agenderen. In de praktijk zien wij dat dit in soms onvoldoende gebeurt of zelfs helemaal niet is gedaan. Dit kan tot vervelende, en vooral kostbare, loondiscussies leiden.

Daarnaast geldt voor oproepkrachten altijd de hoge WW-premie. Ook als er sprake is van een oproepcontract voor onbepaalde tijd.

Conclusie

Een oproepcontract kan veel flexibiliteit bieden, zeker in branches waarbij het werkaanbod erg wisselend is of afhankelijk is van bijvoorbeeld weersomstandigheden. Deze flexibiliteit is niet vrijblijvend en kent de nodige administratieve verplichtingen. Een fout in deze administratieve verplichtingen kan snel oplopen tot hoge (loon)vorderingen.

Heeft u vragen over een oproepcontract, of over hoe u uw personeelsbestand zo goed mogelijk kunt laten aansluiten op uw specifieke situatie, neem gerust contact met ons op en wij denken graag met u mee.

Hieronder vindt u de contactgegevens van onze arbeidsrechtspecialisten.

HerikVerhulst N.V.

Sectie Arbeidsrecht:

Mieke Bestebreurtje E-mail | Profiel | 06-13762101	Helma van Dijk E-mail | Profiel | 06-11367770	Erick Hagendoorn E-mail | Profiel | 06-82360373
Arjen Kampherbeek E-mail | Profiel | 06-53388641	Laura Smit E-mail | Profiel | 06-33793451

 Deze publicatie heeft slechts ten doel algemene informatie te verschaffen omtrent de daarin opgenomen onderwerpen en vormt geen juridisch advies in een concrete zaak. Deze publicatie is met zorgvuldigheid samengesteld, maar HerikVerhulst N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de inhoud van deze publicatie. Aansprakelijkheid kan uitsluitend worden aanvaard voor concrete op verzoek uitgebrachte juridische adviezen.