DIVIDEND-UITKERINGEN: VOORZICHTIGHEID BLIJFT GEBODEN – II
Op 3 februari 2021 oordeelde de Rechtbank Rotterdam over de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een BV vanwege een dividenduitkering waaraan de bestuurder goedkeuring had verleend. De Rechtbank Rotterdam nam de aansprakelijkheid van de bestuurder aan. Ik schreef hier eerder een kort artikel over waarin ik inging op de voor een dividenduitkering geldende vereisten.
De Rechtbank oordeelde in de voornoemde uitspraak ook dat de in vrijwaring opgeroepen Accountant van de vennootschap onrechtmatig jegens de Bestuurder handelde door niet te waarschuwen voor het aansprakelijkheidsrisico en dat de accountant daarom de door de bestuurder geleden schade moet vergoeden. In dit tweede artikel over deze uitspraak zal ik uiteenzetten waarom de Rechtbank van oordeel is dat de Accountant jegens de Bestuurder aansprakelijk is, ondanks het feit dat er geen contractuele relatie tussen de Accountant en de Bestuurder bestaat.
Wat was er aan de hand
In de voornoemde uitspraak ging het over een dividenduitkering van EUR 1.080.000,– van een werkmaatschappij (hierna: ‘Exploitatie’) aan haar beheermaatschappij (hierna: ‘Beheer’). Dat besluit werd genomen door de algemene vergadering van Exploitatie, die bestond uit Beheer, en werd goedgekeurd door het bestuur van Exploitatie, bestaande uit Beheer en de uiteindelijk aandeelhouder (hierna: de ‘Bestuurder’). Ten tijde van de uitkering werd Exploitatie geadviseerd door haar accountant (hierna: de ‘Accountant’).
De dividenduitkering is niet daadwerkelijk uitbetaald, maar is verwerkt in de rekening-courant tussen Beheer en Exploitatie ter vereffening van een schuld van Beheer aan Exploitatie van EUR 1.011.409,–. Die rekening-courantschuld is grotendeels ontstaan toen Exploitatie de economische eigendom van haar onroerend goed aan Beheer verkocht en de daarvoor verschuldigde koopprijs in rekening-courant in rekening-courant werd geboekt.
Eind 2017 is Exploitatie in staat van faillissement verklaard en begin 2018 volgt Beheer. De curator van Exploitatie vordert in deze procedure dat Beheer en de Bestuurder hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van de dividenduitkering, omdat volgens hem niet aan de voor de uitkering noodzakelijke vereisten is voldaan.
De curator startte een procedure, waarna de tot het oordeel kwam dat de Bestuurder persoonlijk aansprakelijk was voor de als gevolg van de dividenduitkering ontstane schade.
Vrijwaring door Accountant
De Bestuurder is van mening dat de Accountant hem moet vrijwaren. In dat verband overweegt de Rechtbank het volgende.
Contractuele relatie/onrechtmatige daad
De Accountant heeft in beginsel alleen een contractuele relatie met Exploitatie en/of Beheer en niet met de Bestuurder.
De Accountant moet op grond van artikel 7:401 BW jegens haar opdrachtgever de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. De Rechtbank oordeelt echter dat een schending van die norm onder omstandigheden ook onrechtmatig kan zijn jegens de Bestuurder. Omstandigheden die in elk geval moeten worden meegewogen zijn: de hoedanigheid van de partijen, de aard en strekking van de overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde zijn betrokken en de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt.
Relevante omstandigheden
De Rechtbank gaat vervolgens in op (een aantal van) die omstandigheden. In dat verband overweegt de Rechtbank dat de uitkeringstest primair de verantwoordelijkheid is van de Bestuurder. Dat laat echter onverlet dat van de Accountant in het algemeen mag worden verwacht dat hij daarbij ook jegens de Bestuurder de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar betracht, zeker nu de Accountant zich profileert als specialist op het gebied van de directeur-grootaandeelhouder.
De Accountant heeft de uitkeringstest niet uitgevoerd, naar eigen zeggen omdat de opdracht zich daartoe niet uitstrekte. De Rechtbank gaat er vanuit dat de Bestuurder dat ook niet aan de Accountant heeft gevraagd. De Accountant heeft Exploitatie en de Bestuurder echter wel begeleid bij het nemen van het dividendbesluit. Daarbij moet de Accountant de zorgvuldigheid in acht nemen die van haar gevergd mag worden.
Hoewel die zorgvuldigheid niet zover gaat dat de Accountant ongevraagd zelf de uitkeringstest moet uitvoeren of daarvoor een voorzet moet doen, had de Accountant echter wel op de uitkeringstest moeten wijzen. Het lag ook op de weg van de Accountant om de Bestuurder te waarschuwen voor de aansprakelijkheidsrisico’s, zeker nu de aan de Accountant bekende financiële problemen groot waren.
In deze casus wist de Accountant immers van de financiële problemen, aangezien de Bestuurders daarvoor specifiek aandacht had gevraagd en zelfs een insolventierisico had genoemd. De financiële problemen bleken ook uit de bij de Accountant bekende prognose, die later door de Accountant tot een nieuwe prognose is verwerkt. Uit die prognose bleek voorts dat er een probleem was met achterstallige crediteuren.
Een en ander leidt ertoe dat de Accountant er niet mee kon volstaan om de Bestuurder te laten bevestigen dat Exploitatie ook na de dividenduitkering aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen. De Accountant had de Bestuurder indringender moeten waarschuwen voor de noodzaak om de uitkeringstest te doen en had moeten wijzen op het aansprakelijkheidsrisico. De Accountant heeft dat niet gedaan en dat vormt niet alleen een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen de Accountant en Exploitatie, maar ook een onrechtmatig handelen van de Accountant jegens de Bestuurder, omdat de Bestuurder grote belangen heeft bij een juist uitgevoerd(e) uitkeringstest en dividendbesluit en de Accountant veel meer kennis heeft over de daarbij geldende eisen.
Aansprakelijkheid Accountant
Al met al oordeelt de Rechtbank dat de Accountant aansprakelijk is jegens de Bestuurder voor de schade die de Bestuurder heeft geleden doordat de Account hem niet heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid. Omdat de schade nog niet vaststaat en de Bestuurder mogelijk ook zelf schuld heeft aan de ontstane schade, wordt de zaak wat betreft de hoogte van de aansprakelijkheid verwezen naar een schadestaatprocedure.
Conclusie en afsluiting
Het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van de Bestuurder leek redelijk voor de hand te liggen. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de Accountant lijkt dat minder het geval te zijn. In feite verschuift de Rechtbank een deel van de verantwoordelijkheden van de Bestuurder naar de Accountant. Belangrijkste les lijkt echter te zijn dat de accountant die bij een dividenduitkering betrokken is, niet alleen zijn klant maar ook de andere betrokkenen (bestuurders, maar misschien ook wel aandeelhouders) goed informeert over de aan een dividenduitkering klevende risico’s en daarmee samenhangende aansprakelijkheden.
HerikVerhulst N.V.
Evert Leemreis
 |
| Evert Leemreis |